正常情况下：合伙人共负盈亏、共担风险。但实际生活中，基于市场地位不同，优势地位一方多在合伙协议中约定，“承诺约定收益和保本”。其中约定收益多为：盈利时按投资比例进行收益分红，收益分红低甚至亏损时按固定比例（如月2%）获得“收益”。
那么，问题来了：个人合伙情况下，“承诺约定收益和保本”的合伙协议如何认定？？
1、全部有效（合伙协议有效，保本和约定收益有效）
2、部分有效（合伙协议有效，保本和约定收益无效）
3、按借贷关系处理。
存在争议，没有明文规定如何认定。
对于合伙，合伙人之间作出的固定收益与保底承诺，人民法院倾向于认定该合伙协议“名为合伙，实为借贷”，按民间借贷进行认定和解读。相对于合伙共担风险、共享收益而言，保本免除风险实际违背了合伙原则中的共担风险。保本更像是本金的约定，共享收益中按固定收益支付更像是利息的约定。
但基于市场经济规律下，金融产品、金融手段愈加多样化，其中回购协议常用于规避保本付息的合伙协议被认定为“借贷关系”，即保证收益（分红）最大化，同时也保证风险“最小化”。
除了直接约定的，盈利时按投资比例进行收益分红，收益分红低甚至亏损时按固定比例（如月2%）支付“收益”。常见手段是：
1、将保本和约定收益进行条款设置，如合伙份额回购、份额转让、股权回购等方式将“保本、最低收益”通过重新签订买卖合同，主张契约自由，可认定为其他合伙人自愿分担风险的约定有效，从而转嫁自身风险。原价回购则是保本，溢价回购则是进一步的收益约定。
2、由第三人对投资以及预期收益比例进行担保。
3、股权、份额的对赌条款等。
等等......
个人解读：应以“分红”还是“固定收益”进行区别，关键在于“合伙关系”or“借贷关系”认定。
根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第４６条规定，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”
在不要求分红，只要求保本、固定收益的更符合“借贷关系”构成要件。在即要求分红，又要求保本、固定收益时，应认定为“合伙关系”，保底、固定收益无效。在签订既分红，又保本保息的情况下，矛盾多是在经营亏损导致无力负担保本付息情况下产生纠纷，若认定为“借贷关系”则属于变相的保护了“不承担风险”条款，盈利时未产生矛盾多按协议进行分红，亏损时按借贷处理也可保本，不符合合伙原则，也不符合风险和收益之间的市场经济规律，有失公平。
引入回购协议、对赌协议、第三人担保，实际上搅混“关系认定”这一鱼塘，浑水摸鱼。不过确实也有一定效果，法院也存在多种判决，该认定存在一定争议。
【法律普及】
个人合伙并不要求一定要工商登记、签订书面协议。但是书面合伙协议是行使合伙权利，履行合伙义务的根据。进行合伙时需注意签订书面合伙协议，避免口头约定。
根据最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第５０条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
没有书面合伙协议，个人合伙的认定条件：
1.具备合伙的实质要件;（如出资记录、利益分配等等）
2.有两个以上无利害关系人证明有口头协议存在。
【阮道明律师18396530730】
