导语：近年来，知识产权侵权案件极速增长，尤其是在义乌这样一个“小商品城”中，每天都有数以亿计的小商品诞生。产品基数之大，商家知识产权意识之薄弱，导致在“新产品”诞生的过程中，侵犯知识产权的案例也急剧飙升。因此，在知识产权时代，掌握一些基础的知识产权知识，对我们的生产经营就显得尤为重要。

案例要旨：“微信朋友圈”、“QQ空间”等需要授权访问的网络空间中的信息是否构成现有设计或者现有技术不能一概而论，由于上述网络空间兼具公开性和秘密性的双重特点，在判断其内容是否具有公开性时，应当综合考虑其主要用途、涉案内容的上传时间、涉案内容的公开情况、其使用者对好友有无进行特定筛选等要素进行综合分析，以专利申请日前该信息是否处于公众想获得就能够获得的状态为标准作出判断。

案号：（2020）最高法知行终422号

涉案法条：

《专利法》第二十三条：

授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

《专利审查指南》第三章2.1现有技术：

根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日(有优先权的，指优先权日)以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。

换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

基本案情：

上诉人刘晓生与被上诉人潮州市潮安区祥兴发电子科技有限公司（以下简称祥兴发公司）、原审被告国家知识产权局外观设计专利权无效行政纠纷案中，涉及专利号为201530515149.9、名称为“电源支架”的外观设计专利（以下简称本专利）。

专利权人为刘晓生。祥兴发公司请求宣告本专利无效。

国家知识产权局作出第35851号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），认为无证据表明涉案QQ空间具有公开性，其中的外观设计照片不能作为本专利的现有设计，决定维持本专利有效。

祥兴发公司不服被诉决定，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，主张涉案QQ空间中的内容已构成本专利的现有设计。

一审法院认为，涉案QQ空间中的外观设计照片在申请日前处于公众想获得就能够获得的状态，可以作为本专利的现有设计，被诉决定中的相关认定错误，判决撤销被诉决定，由国家知识产权局重新作出决定。

刘晓生不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2020年11月12日判决驳回上诉，维持原判。

裁判意见：

最高人民法院二审认为，由于QQ空间兼具公开性与秘密性的双重特点，对于QQ空间相册内容是否构成现有设计的问题，不能一概而论，而应综合考虑QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素，以此判断公众是否能够获得该信息，以及该信息何时处于为公众所知的状态。

本案中，根据本专利无效程序中所使用的证据1第42915号公证书，QQ空间相册展示的全部内容均为商品展示，相册的上传时间为2015年1月3日，权限显示为对“所有人可见”。

虽然涉案QQ空间需要添加为好友才能查看，但公众完全可以通过添加好友等方式获知商品照片，没有证据显示该用户会对添加好友的请求进行特定筛选，也没有证据显示其所添加的好友需要遵守保密义务。

因此，涉案QQ空间的好友并非特定人，而是属于专利法意义上的公众，涉案QQ空间中相关商品照片处于为公众所知的状态，在没有相反证据的情况下，系统显示的照片上传时间即为公开时间。

祥兴发公司在原审中提交的第08019号公证书系对证据1的补强证据，进一步证明涉案QQ空间的商业用途。

第08019号公证书同时显示，该相册权限的全部描述为“所有人可见/允许转载、分享、圈人/显示相机型号、拍摄时间”。相册在2015年1月3日创建并更新，该相册下有两条询问商品信息的评论，评论时间为2015年1月3日。

“允许转载、分享”意味着一旦加上好友，则可以对相册内容进行再次扩散。由此，进一步证明了该相册对不特定公众是公开的，且相册的上传时间即为公开时间。

因此，涉案QQ空间相册的上传时间在本专利申请日前，相册中相关商品照片处于为公众所知的状态，且涉案QQ空间主要用作公开推销产品的商业用途，而非秘密性的个人使用。

更何况，对于以商业用途为主的QQ空间，可以推定其对所有人公开，除非有相反证据表明该空间存在未公开或仅对特定人公开的情况。

在案证据表明，涉案QQ空间相册的内容在上传后即处于对不特定公众公开的状态，具备公开性。因此，涉案相册所示的外观设计应该作为评价本专利是否符合专利法第二十三条之规定的现有设计。

总结：义乌的许多经营者收到侵权的法院传票后，往往不知所措，有些甚至怀着大事化小，小事化无的心态，在没了解基本事实之前，就想用钱草草了事。其实，在遇到这种情况时，“现有设计”或者“现有技术”往往能成为上述经营者的免赔“盾牌”。而“现有设计”和“现有技术”从何而来？我们的微信朋友圈和QQ空间往往会给你带来意想不到的收获。那么下面就总结一下，何种情况下，微信朋友圈和QQ空间里（以下简称网络空间）的内容可以成为这张“盾牌”呢？

1、网络空间中的内容要与生产的产品基本一致或者近似度较高。

2、网络空间中的内容的公开时间（上传时间）要早于生产产品的时间。

3、该网络空间的使用者没有设置特殊的访问权限。（比如仅对某某好友可见，若权限为对所有好友可见，还需进入下一步分析）

4、该网络空间的使用者对好友无特殊的筛选。（比如添加好友的途径、是否需要经过验证、是否需要回答问题等）

如果符合上述4个条件，或者该网络空间以商业用途为主的，可以推定其对所有人公开，那么该微信朋友圈和QQ空间里的内容可能就让帮你免予侵权赔偿。

这里是对设计者或者发明者的提醒：当你费尽心血设计出了一款外观设计、实用新型或者发明，并且想为此申请专利保护的，那可千万不能在申请之前就在微信朋友圈和QQ空间里得瑟哦，一不小心就会因为丧失新颖性而无法得到授权的，而且别人用了你的设计，你也无法主张侵权赔偿。（当然，你是个作家或者画家的话，可以随意分享，因为著作权自创作完成之日起就由作者享有。）