文  吴斌

       《中华人民共和国仲裁法》第十五条规定：中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。中国仲裁协会依照本法和《民事诉讼法》的有关规定制定仲裁规则。然而，自1995年《中华人民共和国仲裁法》施行十年以来，中国仲裁协会一直没有建立，客观条件尚未成熟是原因之一，但随着市场经济的发展和仲裁规范的广泛运用，仲裁制度的改进已被提上了日程。仲裁制度尤其是仲裁监督制度越来越显现出改进的需要。通过行业自治来实现自我的规范是仲裁制度发展和成熟的标志，同样也是内外环境的共同要求。因此，依靠建立中国仲裁协会来对仲裁行业面临的问题进行统一运筹、管理，并通过制定行业规范来实现行业自主健康的发展是我国仲裁事业发展十年后所必须面对和思考的问题。笔者将在下文中对仲裁协会在仲裁行业自律中的职能、设置体系等方面进行阐述，并着重对加强仲裁过程中的程序公正和实体公正方面进行分析和论证。

       一、仲裁的职能

       1.制定仲裁行业管理制度及仲裁员执业规范；

       2.指导、协调各地仲裁委员会的工作，开展总结、交流活动，提高整体仲裁水平；

       3.负责仲裁员的职业道德教育及相关的检查监督工作；

       4.处理对仲裁委员会和仲裁员的投诉；

       5.进行仲裁员上岗前培训和后续培训；

       6.负责团体和个人会员的日常管理、登记工作，并对其进行年检、注册；

       7.建立并完善仲裁员的责任保险金制度；

       8.协调与相关司法、执法、行政机关的关系，提出立法和司法建议。

       中国仲裁协会的职能并不仅限于以上所提到的几项，但从目前建立仲裁委员会所要解决的最主要问题出发，上述八项职能应为中国仲裁协会成立后所应认真履行好的重要职责。

       二、仲裁协会的会员准入、范围及分会

       目前我国的一百八十多家仲裁委员会基本上是由当地的政府组建，报请登记备案的。由于没有统一的全国仲裁协会，仲裁委员会的建立并非经由中国仲裁协会批准，造成了目前仲裁委员会良莠不齐、遍地开花的现象。因此，中国仲裁协会在进行全国性的仲裁行政管理、审批协调、监督等工作过程中，应将改变这种混乱的现象作为首要任务。

       由于目前仲裁委员会整体行政色彩背景较浓重，可以预见各仲裁委员会在短期内是无法靠市场机制来实现其自身的优胜劣汰。因此笔者认为，在市场机制还不能发挥作用的情况下应当借助行业协会的力量制定过渡的逐步淘汰机制，用三年过渡来改变这种状况。三年的逐步淘汰机制主要是设定仲裁委员会的达标标准，给各仲裁委员会三年的时间进行调整、改进，以求最终能达到中国仲裁协会的行业准入标准。三年后如其仍不能达到中国仲裁协会制定的行业标准则该仲裁委员会将被强制关闭。由于逐步淘汰机制不是市场经济的自然选择结果而是一种强行的措施，故应更多地考虑其制定标准的合理性，特别是对于那些经济文化发展水平相对落后的地区更应该循序渐进以使其从较低标准慢慢过渡到较高的标准。笔者建议在最初设定标准时应考虑到各地情况的差异，不宜订立较高的标准或完全统一的标准；另一选择模式是制定统一标准，但可以针对某些落后地区的情况适当延长其过渡期，建议最长过渡期在五年以内。通过这样的方式既可以使一些不具备最基本要求的仲裁委员会及时被淘汰，也可以使一些自身有更新能力的仲裁委员会有一个合理的缓冲期进行调整和改进，使之最终能成为符合市场经济评价标准的合格主体。在中国仲裁协会对已经建立的仲裁委员会进行调整的同时，笔者认为新成立仲裁委员会的准入权应收归中国仲裁协会，建议对于新成立仲裁委员会的准入从收归之时起就采取正常的准入标准而非前文中三年逐步淘汰机制的标准，以保证新增仲裁委员会具备市场竞争主体的竞争力和合格性。

       在会员范围方面，中国仲裁协会可以参照律师协会的做法将会员分为团体会员和个人会员两种。团体会员为各地仲裁委员会，个人会员为确认的具有仲裁资格的仲裁员。

       另外，为了更好地履行中国仲裁协会的职能，中国仲裁协会可依据仲裁委员会的分布状况，在大区划内设立中国仲裁协会分会以配合总会的各项工作。笔者认为分会的作用主要是细化和承接总会的工作(也包括在区划范围内总会无法深入开展的工作)，具体而言就是：指导本区划仲裁委员会的工作；在本区划内开展经常性的仲裁业务交流、总结、业务刊物出版、仲裁业务宣传；检查、监督区划内仲裁委员会和仲裁员工作；先期及时处理区划内对仲裁委员会和仲裁员的投诉……相对于总会而言，分会的工作将更深入和更具地域性。分会是总会工作的延伸，分会应定期向总会汇报相关工作开展情况，执行总会提出的工作改进建议，接受总会的指导和监督。总会和分会之间的直接隶属关系可以保证工作有效顺利的开展，同时可以避免监管上行政方面的干预，淡化行政色彩。

       总而言之，中国仲裁协会分会将成为各仲裁委员会与中国仲裁协会间重要的沟通渠道之一，并在各仲裁委员会的交流、培训及检查、监督包括区域性仲裁发展上起到重要和不可替代的作用。

       三、仲裁协会的监督

       仲裁在我国发展虽然也有十年的历史，但社会上的仲裁观念和仲裁意识仍然比较淡漠。这从我国仲裁发展过程中曾出现过的两种现象可见一斑：一是仲裁委员会所在地区的企业对于仲裁有所怀疑，不愿将仲裁条款写入交易合同中，导致仲裁的受案率极低、仲裁案件的标的不大；二是有些地区许多仲裁条款被强行推广到一些行业中，成为行业合同必须的首选项，在这些地区，仲裁的受案率又畸形地上升。从表面上看，两种现象表现出了截然不同的受案率，反差甚巨，但本质上两种现象都反映出了令人担忧的潜在问题——仲裁的公正性仍在受到人们的质疑。前文第二种情况下的高受案率并非市场机制选择的结果而是行业模板套用下的虚高。在没有优质仲裁的前提下，虚高只会淡化仲裁权行使主体应有的执业责任感。仲裁的基础是当事人意思自治，人们对仲裁公正性和经济性的信赖才最终促成了人们对仲裁的选择，行业模板的强制使用不以人们对仲裁的合理信赖为基础，无法消除人们对其公正性的合理怀疑，对仲裁的发展没有任何好处。在仲裁的经济性、效率性被人们普遍接受的今天，消除人们对于仲裁公正性的合理质疑，提供优质仲裁服务，促使人们主动选择仲裁、信赖仲裁才是仲裁发展的首要任务。

       我们知道，权力是不会约束自己的，它总是尽其所能地行使到它所能行使的所有范围，因此，权力需要另一权力的约束。除了法院法定司法审查机制外，在行业自律监督体系内对仲裁委员会指定仲裁员及仲裁员在仲裁过程中的实体公正性进行监督是仲裁内部监督有效性的关键，但这在我国的仲裁监督体系中仍是个法律盲点。笔者认为，我国应尽快通过相应的行业规范等措施来弥补这一漏洞，发挥行业自律不可替代的作用。

       (一)仲裁委员会指定仲裁员的监督

       我国仲裁庭的构成形式有独任仲裁庭和三人仲裁庭两种。《中华人民共和国仲裁法》第三十一条规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。实践中，由于当事人利益的不同，共同选择同一仲裁员的情况较少，在非平衡性结构下，仲裁委员会对首席仲裁员或独任仲裁员的指定对于仲裁结果往往具有重要的意义。不能排除仲裁委员会出于自身利益的考虑，牺牲一方当事人利益作出有偏向性指定的可能性，这是以往的仲裁监督所常常忽略的。笔者认为应设计一个选择模式来尽量减少仲裁委员会的选择权力，以便最大限度地体现当事人意思自治，最终实现监督的效果。

       2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》(以下简称“2004年规则”)在这方面曾做过有益的尝试，按照“2004年规则”第十八条，除了《中华人民共和国仲裁法》规定的一般选任方式，双方当事人可以在规定的期限内，各自推荐一至三名仲裁员作为首席仲裁员人选；北京仲裁委员会也可以提供五至七名首席仲裁员候选名单，由双方当事人在规定的期限内选择一至三名仲裁员作为首席仲裁员人选。推荐名单或者选择名单中有一名相同的，为双方当事人共同选定的首席仲裁员；有一名以上相同的，由主任根据案件具体情况在相同人选中确定，确定的仲裁员仍为双方当事人共同选定的首席仲裁员；推荐名单或者选择名单中没有相同的人选，由主任推荐名单或者选择名单之外指定首席仲裁员①。笔者认为在此基础上，即在“2004规则”第十八条最后一种情况下仍可通过进一步的制约措施来完善选择程序的构建。在主任推荐名单或者选择名单之外指定首席仲裁员时，当事人可要求其提供三人名单以便对三名候选人的选择进行排序。在第一候选人相同的情况下，第一候选人将作为主任指定的首席仲裁员；在第一候选人不相同的情况下，两份名单中排名皆靠前的候选人将作为主任指定的首席仲裁员①。这样的选择程序设计最大限度地排除了仲裁委员会在候选人指定上滥用权力的可能性，保护了当事人利益，确保最大限度的公平和当事人意思自治，是事前监督的一种有效方式。

       ①宋连斌：《迈向仲裁正义——2004年〈北京仲裁委员会仲裁规则〉评介》，载《中国工程咨询》2004年第6期。

       (二)仲裁员仲裁过程中实体公正性的监督

       我国仲裁制度中除了现行法条对法院司法监督涉及的部分实体内容有所规定外，对仲裁员仲裁的实体公正性尚无任何有效的制约方式。在市场淘汰机制尚未完全发挥作用、法定司法监督范围大多仅限于程序性事项范围的情况下，笔者认为实体的监督应分为两部分：其一，从内部角度出发，增强仲裁权主体自身的素养，包括加强其职业道德方面的教育和进一步提高仲裁权主体的执业水平；其二，从外部角度出发，构建实体的外部监督机制，建议在各仲裁委员会及中国仲裁协会总会和分会内建立不同层级的常设仲裁监督机构——仲裁评议委员会(或者仲裁纪检署)对仲裁的实体事项进行事后监督。

       各地仲裁评议委员会独立于各地仲裁委员会，直接隶属于中国仲裁协会分会，中国仲裁协会分会仲裁评议委员会隶属于中国仲裁协会总会，各级仲裁评议委员会的资金来源从其隶属的仲裁协会(即中国仲裁协会总会和中国仲裁协会分会)经费中划拨，不直接从仲裁委员会列支。

       仲裁评议委员会将对仲裁委员会仲裁案件进行实体上监督。笔者认为这种监督应主要由两部分组成：自身的主动监督和在受理投诉案件过程中进行的监督。

       ①为了更好地说明后一种情况，笔者举一个例子加以说明，比如，一份候选名单上排列次序为ABC，另一份为BCA或者BAC时，则B为两份名单中皆靠前的候选人，为指定的首席仲裁员，其他情况类推。

       在自身的主动监督中，仲裁评议委员会监督的范围可依据仲裁案件的数量作相应的调整，在一定案件数量内全部实行主动监督，案件数量超过一定量的情况下，采取由电脑随机抽取一定数量案件复核的方法。笔者建议复核案件的数量可参考仲裁评议委员会的人数来设定，即以每人固定的最大工作量乘以人数所得的案件数量作为参考标准。此种设置的意图在于保证监督的质量，避免潦草完事。当然，随着仲裁业务的扩大以及仲裁员业务水平的提高，上述每人固定的最大工作量和仲裁员人数都可根据情况的变化而作相应的调整，并非长期不可调整的固定量。

       仲裁评议委员会在受理当事人投诉案件的过程中，同样可发挥监督的作用，此种监督作用是一种带有补充性质的救济方式。一是对仲裁评议委员会监督中可能存在的疏漏进行补救，二是为在主动监督中未被复核监督的案件提供一个受理当事人投诉的监督救济方式。

       同时，中国仲裁协会应推动仲裁评议委员会建立一套完整的仲裁员履职考评制度，将仲裁员的考评作为仲裁评议委员会的一项独立职能，并推行业内的责任金作为事中和事后监督的保障。

       (作者系上海市第一中级人民法院法官)