主持人：赵国庆
报告人：何经纬 赵国庆
评议人：任正正 李琤 蒋李
交流环节发言人：孙文韬 李雪松 邵奕琰 周梓茜
记录人：赵国庆
【读书汇报】
第1-5章
何经纬：
一、道理的三个维度
理解这本书首先要认识到道理的三个维度：第一，准确 普适，但不简单；第二，简单 普适，但不准确；第三，简单，准确，但不普适。
二、什么是“像法律人那样思考”
这个“思考”可以从三个层面的解读：第一，经验层面（有没有）：法律人真的在运用独特的法律思维吗？第二，分析层面（是不是）：是否存在某种独特的可以称之为“法律人思维”的思维？第三，评价层面（要不要）：应不应当运用独特的法律思维？通过这三个层次，可以得出一个简单结论，即分析是经验观察和评价判断展开的前提。在法律适用上可能存在找到法律、分析法律、法律发现、事实确定、法律解释、漏洞填补这些不同的环节，而考夫曼此书所探讨的是法律发现这个环节的问题。
三、我所理解的本书的理论脉络
（一）传统司法三段论
传统司法三段论目的是抑制司法恣意，手段是通过逻辑和权力分立，条件是概念精确和制定法无漏洞。考夫曼思考的难题和解决的方向是类推和解释划分的困难。通说认为，类推与解释的界限在于“可能的文义”。“可能的文义”说明法律概念不存在单义性，此时既不相同，也不相异，而是一种相似，解释和类推根本无法区分。解释即寻求“使……居中于其间”的中点。刑法不严格禁止类推，但禁止超越不法类型的类推。举一个中国法上的例子：如1989年的《中华人民共和国集会游行示威法》第二十九条规定，携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会，比照1979年《中华人民共和国刑法》第一百六十三条私藏枪支弹药罪追究刑事责任，这种做法推出了一个当时刑法未规定的犯罪类型—非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会罪，是不当的类推。（此罪只是在1997年才为我国《刑法》所确定）。必须在解释中寻求第三条道路。 “如果我们大多只看到一种择一关系：非法律实证主义即自然法观点，非依实证法，即依超实证法而作判决，非规范论即决断论，非法律国即法官国，那将是一种灾难。”（见书第19页和第21页）
（二）法律实现化过程
法律实现化的过程区分为三个阶层：第一阶层为抽象的—普遍的，超实证的及超历史的法律原则；第二阶层为具体化的—普遍的，形式的—实证的，非超历史的，但对一个或多或少长久的时期有效地制定法；第三个阶层为具体的，实质的—实证的—有历史性的法。这个过程包含两个命题，命题1：无法律理念（无法律原则）即无法律规范，无法律规范即无法律判决。延伸的结论是反对事实的规范力量（决断论）。命题2是只从法律理念得不出法律规范，只从法律规范得不出判决。延伸结论是反对规范的事实力量（规范论）
（三）法是当为与存在的统一
只有在规范与具体的生活事实、当为与存在，相互对应时才能产生真实的法。简言之，法是当为与存在的对应。对应正意味着类推。类推就是合乎关系的一致性。类推的前提就是：存在物的一致性与差异性。如果没有一致性，就不会有比较可能性；如果没有差异性，只是同一种没有认识价值之事物的不断重复。类推遭到科学理性主义的扬弃，在拟制论中得以生存。“拟制是无意识的表达一种经由构成要件内在的类似性，所引发……相同评价的必要性”（Esser语）。举例来理解（1）法人是一种类推意义下的人； （2）非婚生子与其生父视为非血亲；（3）事前允诺提供帮助视为帮助犯；（4）盗窃罪中物之价值视为物本身；（5）饿死小孩视为杀人；（6）软木塞标记，油漆工人符号，啤酒垫上画线，记时钟上的洞视为文书；（7）公司声誉视同自然人名誉；（8）电气视同盗窃罪中的物（德国法院判决并不认同此种类推）。此外，例示法也是一种类推。
（四）相同性之难题
“所有的类推都是在一个被证明为重要的观点之下，对不同事物相同处置，是一个以某种关系为标准的相同性”（见书第65页）。相同与矛盾在形式意义下只是抽象的、而且本身不是真实的两个极端，以便现实可以在其中自我开展。相同性难题将汇入类似性（类推）的难题中。（参见亚里士多德：《尼格马可伦理学》）举例：地球是一个行星，受太阳照射而暖和，有四季与白昼，表面上有大气及生物。火星是一个行星，受太阳照射而暖和，有四季、白昼与大气。所以火星表面上亦有生物。潜在的前提：有四季、白昼与大气即有生命，此乃自然法则。类推不是从特殊到特殊，而是特殊到普遍到特殊的过程，一种演绎法与归纳法混合的推论。
（五）法律发现作为生活事实与规范之同化
在开始进行三段论之前，必须使其相同，亦即，必须使以概念方式规定在法定构成要件的规范事实与现实具体的生活事实进入一种关系，在其中，二者的类似性系透过一种目的论的程序而被确定。而这就是类推。涵摄在此不能被理解为逻辑的三段论法，而应理解为在规范观点下对事实的筛选。规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事实，这就是我们所称的解释：探求规范的法律意义。
（六）事物的本质
“立法是使法律理念与将来可能的生活事实调适，法律发现是使法律规范与现实的生活事实调适。”（见书第101页）该调适者就是意义，在该意义中法律规范与生活事实必须同一，即意义关系的同一性，这种意义亦称之为“事物的本质”。 “一方面，法律理念显示在它的素材规定性中在它向着素材的开放性中，在素材中它自己得以实现化—同样地，法律规范显示在它的存在关联性中：即法定构成要件作为被类型化的生活事实。另一方面，生活事实亦显示在它的理念规定性与价值关联性中，在它的理念性、图像性、模型性、模范性中。”（见书第105页）
（七）考夫曼法律发现思想例示
R：所有危险强盗罪的案件都是携带武器强盗。两种类推：（1）类比：泼盐酸：毁容=用枪射击：伤害身体（2）归类：武器的本质在于具有高度人身危险性，而盐酸在特定案件中完全可以成为达致这样一种目的的手段，因此在归属性意义上盐酸可以被认为是一种武器。事物的本质：所有的武器都有危险性考夫曼的理论贡献：（1）将类推改造为法律发现的普遍思维模式（等置），而非仅仅是法律漏洞的补充方式。（2）事物的本质改造成为类推的标准（比较点），而非居于法源地位。
（八）扩展示例：李老师讲座启发
例如《著作权法实施条例》中规定了：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动……进行其他辅助性工作，均不视为创作。”事物本质:创作（表达行为）的本质，就是直接运用符号（艺术语言）的行为。结论是单纯的指令行为并没有运用作品语言，不属于表达行为。
四、两位大家对考夫曼的批判
（一）拉伦茨的批判
“但是，也存在无数与此不同的规范，这些规范或是涉及为特定目的而创设的机制，或是涉及‘自生自发’的交易形式或社会事实（例如当今社会的‘环境污染’），调整这些关系的规定并未被内含于这些生活关系本身。”（《法学方法论》黄家镇译本，第181-182页）
（二）魏德士的批判
“总之，以事物‘本质’和‘具体秩序’进行论证与法律适用问题无关。确切地说，它是在传统法律渊源学说之外开辟新的法律渊源。‘事物本质’和‘具体秩序’是或多或少有意识地追求的法政策的代名词。”（《法理学》，丁晓春、吴越译，第380页。）
五、三个遗留的关注点
1.法律发现是多个规范和多事实相调适的结果。
2.法律适用的最后一步是具体化，完整的步骤为：等置；涵摄；具体化。（从规范中来，到规范中去—带着规范的镣铐跳舞；从社会科学看，按法律规范办。）
3.事物的本质如何具有法律拘束力以及如何用来防止法官的恣意。
第6-7章
赵国庆：
理解和把握这本书最为重要的是两个问题：第一，什么是类推？第二，什么是类型？为什么考夫曼说要类推，然而刑法禁止类推？在日本，《商标法》通过类推适用了《专利法》的许多条款。例如，第 13 条规定“《专利法》第43 条第（1）款至第（4）款、第 43 条第 2 款第（2）项和第（3）款的规定应比照适用于商标注册申请”。比如我国79年刑法规定了第七十九条：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准”。但是在后续修法的过程中被废除了。如果类推是必要的，那么刑法为什么明确否定类推？针对第二个问题，我国《中华人民共和国著作权法》第三条规定了作品的定义条款，其中的作品类型是否就是考夫曼所说的“类型”？
针对第六章，作者首先引入了两个调适过程的论述，即立法过程（法理理念——可能的生活事实）和法律发现过程（法律规范——现实的生活事实）。在这两个过程中，为了使得两侧更好地适配，需要一个中间者来进行调和。这个中间者就是事物本质（意义），这个意义保证理念、规范和生活事实同一，是一种主观的观点、推论和纯粹思维构造物，不具有实在性，是一种事实和价值的中间状态。理念体现于素材，素材规定性是类型化的生活事实。事实彰显着理念，理念也是类型性的。并且事物本质是类型化的，借此文章继续阐释了类型理论。
类型区别于概念。概念通过特征加以界定，而类型更为接近现实，直观和具体，只可以说明，无法定义，没有固定的界限。概念是封闭的，类型是开放的。概念只能非此即彼（具体事实被涵摄于概念之下），类型是或多或少（具体事实被整体上掌握，以一种较高或较少的程度被归类于类型之下，不精确）（类型不能是只出现一次的现象，不能是个别事物）。概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。
进一步论述类型理论，就要把类型放置于动态的过程中理解。立法者的任务是描述类型，法官在类型中掌握生活事实。类型无法被定义，只能被描述，因此立法者的描述只能不断接近，但无法穷尽，因为类型永远比概念更为丰富，法和制定法不一样，法只能是一种开放的集合论点体系。由此带来两种实然上的尝试，第一，放弃描述（无安定性）（适用弹性）。第二，精细列举（有安定性）（事实脱节）。这些尝试背后是实质正义和法律安定性之间的紧张关系无法消解，法律安定性又是一种形式正义，实际上是正义之间的紧张关系
那么如何处理这种紧张关系？就需要在具体的法律发现过程中不断回溯到制定法背后的类型，存在于概念背后的类型（目的、历史），借助类型来理解事物本质，因此这种思考类型的方式就是从事物本质来论证的。概念在适用的过程中必然通过类型然后回到现实。在这个意义上立法就是封装（通过概念来定义类型事实的一部分特征）。司法就是解封（重新开启这些显得被过分定义的概念）。由概念已经完全定义的特征类推到生活类型事实中有但概念不存在的部分。
针对第七章，实际上是上述所有内容的一般理解，是共相之难题。考夫曼在此总结了两种理解的观点：唯名论和概念唯实论。唯名论是指事物之后（主体），没有普遍，完全个性、主观，这是一种主体的行为性，这种意义只是基于主体被解释进去的。概念唯实论是指事物之前，普遍超验存在，在我们世界里面没有，没有直接关于普遍的认识，这种认识存在于理念世界。考夫曼的观点被总结为温和唯实论。事物本质存在于事物之中，不是完全的事实，也不是完全的非事实，不是纯粹的主观，也不是纯粹的非主观。事实是可以精确地认识，可以准确地计算，完全的形式逻辑，而主观是一种直觉，混乱的思维。两者的关联就是从事物本质而产生的类似推论思维。总的来说，法律思维，是事物本质产生的思维，是类型化理解事物本质的思维，类型化理解概念的思维，就是类推思维。
【评议环节】
任正正：
感谢两位报告人的分享。在两位的详细讲解之后，我想从整体的角度对这本书的脉络进行总结，并尝试融入我个人的理解。
考夫曼在书中提出了法律现实化的三阶段模型，即法律理念、法律规范和法律判决。这一模型的运作遵循两条核心规则。其一，相邻阶段之间的转化是单向的：法律判决来源于法律规范，法律规范又来源于法律理念。其二，这种转化并非纯粹的逻辑推论，而是当为与存在之间交互作用的结果。考夫曼认为，当为与存在通过“事物的本质”这一桥梁实现联系，而“事物的本质”则是通过类推推导得出的。其核心在于，世界上并不存在两个完全相同的事物，“相同”仅是一种在某一标准下被认定的“相似”。
考夫曼的观点并非一种能够被严格证实或证伪的理论，而是为我们理解法律的形成与运行提供了新的方法论视角。他关于“概念无法完全描述现实”的观点，为重新审视某些规范（如著作权限制条款）提供了一种启示。然而，坦白而言，这本书对我个人的影响是潜移默化的，我目前对于其实际意义的把握仍感到一些困惑。
此外，我想补充两点思考。首先，关于类型理论的意义。从人类认知的角度来看，类型的存在在于优化心理资源分配，避免重复性思考。考夫曼在书中提到的类型理论（types theory）也蕴含了这一洞见。类似地，在文学领域，类型理论（genres theory）通过将文学作品划分为诗歌、散文、小说等体裁，为创作提供了明确的分类框架。这种分类方式表面上似乎限制了创作自由，然而事实上，它为创新奠定了必要的结构性基础，从而在一定程度上激发了新的创造力——这一点或许与直觉相悖。一些学者基于这一视角，进一步反思版权法的相关理论与概念，例如质疑当前对衍生作品定义的僵化是否过于机械，从而抑制了创新的潜力。
其次，关于“事物的本质”的法律适用。在考夫曼的时代，许多法官将“事物的本质”作为判案的法律渊源。当制定法存在漏洞，且法官难以找到明确的法律依据时，便可能以“事物的本质”为理由做出裁判。然而，这种做法潜藏着巨大的风险，因为“事物的本质”如果被任意解释，容易导致司法的主观性甚至恣意性。考夫曼撰写此书的重要意义或许就在于厘清什么才是真正的“事物的本质”，以此规范这一概念的运用。尽管如此，考夫曼在书中并未正面回应当时社会对“事物的本质”的普遍误解，这也引发了后来的批评。例如，魏德士在其《法理学》中明确表达了对考夫曼未能直接批判错误观点的遗憾。
蒋李：
看完书之后我感到很困惑，我在想如何将类推与知识产权法的一些概念结合起来，但是不知道如何展开。
首先需要肯定的是这本书对于思维上的一个革新，考夫曼试图在概念法学和自然法，应然和实然之间寻求一个中间点，由此引入了类比、事物本质等概念，确实能够提供一个很好的思考角度的方式。但对我们现在还有何意义？
我的问题在于自己定义的时候，我时常会有一种困惑：①不够周延，②带有我自己的主观态度③之前已经有人给出了更加好的概念，而我因为自身知识的限制又不知道这个概念，此时我不敢妄加推测
（1）概念的问题：考夫曼构造了很多词语（比较点、事物本质、法律发现），但这些“思想上的构造物”含义和适用其实还是他自己给的一个定义（虽然经过师兄的讲解我明白了一些，但我在看原文的时候我其实很困惑）
由此我想到前段时间参加的一个博士讲座：“专业”证成部门法学科？——源自中国知识产权法学科史的考察——在这篇文章里作者其实对专业、部门法学科这些概念进行了一个自己的细化定义，但我自己（包括老师在最后点评的时候都有提到）感觉专业的概念是很模糊的。
（2）在实际的法律运用或者立法过程中，我们考虑的其实不只是事物本质，还有一些其他的因素，我这边举三个例子（打一个补丁，这三个例子只是我想到的，但并不是周延的）①规范价值：我们都知道知识产权是以智力成果和商业标记为对象的民事权利，而智力成果则是智力劳动的成果。但并不是所有的智力成果都值得保护，比如物理理论、商业方法等。前者是因为进入了思想的范畴，后者则是本身即有利可图，没有额外保护的价值。②体系化：这里我举实用艺术作品的例子，此时它可以同时被理解为作品和外观设计，那此时我们要考虑的不只是规范价值，也是体系化的问题，比如当可以实用艺术作品本身是一个工业产品，需要更快的更新迭代，同时不宜在上面设置人格权，所以解释为外观设计更为合理。
③同人作品问题：应用了人物形象，而对于人物形象这个概念，你可以理解为是表达，也可以理解为是抽象的思想，那在此时我们如何进行取舍，其实是一个综合考虑创作规律、市场需求和可能影响的过程。
李琤：
非常感谢两位师兄的精彩发言，通过两位师兄的汇报，让我对这本非常晦涩的书多了一些结合现实意义上的理解。我接下来针对何师兄的汇报谈谈自己的看法，并且提出几个自己的阅读中产生的疑问。
在本书中考夫曼对法学上的类推提出了自己的观点和看法，考夫曼在类型理论中提出了一些新的观点，规范与事实的联结方式是类推方式：该理论建立在事物的本质基础上。由于类型具有可归约化的特征，人类认识具有类型化的倾向；由类型组成的命题可以化解事实命题与规范命题之间的鸿沟：类推方式的证明是确保结论命题似真的证明途径之一。因此在法律发现、法律推理和法律论证等法律适用过程中，建立在以事物共相基础上的类型理论以及类推方式，带给我们一种全新的思维和方法进路。考夫曼的类型理论之出发点是为了解决在法律发现过程中如何使得事实与法律规范相对应，从而得到正确的判决。这里需要解决的一个核心问题是，一个规范命题与一个事实的命题如何可能得以等置，换句话说，即规范与事实之间是如何连接的。考夫曼是从以下几个方面来解决的：第一方面，规范是一种类型的概括。考夫曼是从传统的“存在的类推”意义上展开其论述的，即每一个个别物的存在方式既是一致的同时也是差异的：同时事物的存在与人类知识的类似性是人类自身无法排除的认识缺陷。因而立法者在制定规范的过程中，无疑是描述生活事实中反复出现的各种类型，抽象出规范的形式。第二方面，事实与规范联结的方法是类推。因此，通过对事实加以抽象（归纳），与规范进行相似点的比较，从而适用演绎得出结论。这是真正具有决定意义的。第三方面，事实与规范联结的中介是“事物的本质”。依考夫曼之见，从“事物的本质”出发进行思考是解决的办法，因为这样做就意味着我们同时一直处在事实与价值中，我们经历了“存在与当为无法解开的结构交错”。所以考夫曼的一贯立场是拒绝当为与存在之方法二元论的，两者在一个循环式的程序中，在两者的立场中使得规范与事实越来越接近。
依本文的思路需要解决的基本问题则是：人是如何通过概念或者类型来获取关于外在世界的知识的，更进一步则需要解决人是依靠类型而不是概念来认识世界的。因此，在我们发现一个新事物时，如果在尚未命名的前提下，又再次发现了这个事物，那么对这个事物的感官意象与前次已经形成的记忆意象会发生融合，于是我们会判断说这个事物与前次那个事物是或者不是一样的。但是这种认知方式的缺陷也是明显的：其一，由于这种认知的发生机制是现在的感知与一个记忆意象有相似之处，而这个记忆意象与其所代表的事物也有相似之处，这就要求记忆意象应当是清晰的，但是这实际上难以实现。其二，由于这种认知方式是个人的感知与记忆意象的比较，因此人与人之间的交流就变得异常困难。很明显，通过意象的认知属于个人的认知，如果一个人需要告诉对方他所获得的知识，不借助于描述是无法办到的，而描述又恰恰需要借助抽象的内容相对固定的概念或者类型。从知识发生学的经验观点看，人类的知识的获得似乎是习得性的，而且从最初的习得看更是一种实指法的运用。但是还有一部分知识的确是创造性的，即通过已经习得的知识创造一些概念性的语词来指称一些事物或者事件，特别是一些不存在实在物的意义内容，它们可以通过已存的概念性的语词获得理解。因而，实指性的概念或者类型应该是认识的基础。那么实指性的概念能够反映出事物的属性吗？
【交流环节】
孙文韬：
事物的本质该如何界定？事物的本质和类推是交缠在一起的关系，还是先找出了事物的本质再在此基础上进行类推。如果认识事物本质是通过个人的认识来进行的，那么是不是就放大了司法裁判的恣意性？如果来自概念，那么不就又回到了依赖“概念精确”这个问题下面了吗？比如昨天李琛老师讲的创作的本质，就是直接运用符号（艺术语言）的行为。此处的本质，究竟是对创作本质的认识，还是用于后续理论建构的公理化假设呢？
李雪松：
本书内容属于理论建构还是对事实的理论解释。考夫曼的类推概念和法律适用的类推解释方法的概念似乎并不完全一致，而是描述了一种人类普遍的认识过程。在考夫曼的概念中，一切法律应用都是一个类推的过程。如果这么理解的话仿佛他只是用自己的体系和语言解释了一个人类社会文化体系内的事实，那么读这本书的实用价值何在。
我对本书理论建构的实用价值的怀疑还源于该理论并未对事物本质的发现和认识方式提供一个操作的方法。如赵师兄的比喻，事物的本质和类推在立法和司法上是封包和解包的过程。法律自上而下的过程自不必说，依赖于立法者和司法者根据教义学方法进行的解释；事实自下而上的归纳提炼过程实际上也是怀着特定的目的，以类似的方法进行的。本书的理论或许清晰地说明了一个此前被忽略的思想过程，但自上而下和自下而上两个操作过程的实现实际上还是依赖于其他理论其他方法的，而且即使没有考夫曼的解释，这个思想过程也天然地存在于人类的认知历史中。
邵奕琰：
阅读本书的意义是什么？本书似是对论证过程的总结与提炼，发现藏于其中的“事物的本质”的环节，但是即便没有这一发现，似乎也不影响论证，会体现在三段论之小前提的证明中。进一步而言，如果是对三段论中的发现，是不是可以应用于不限于法学的所有论证领域，本书的法律发现是不是可以理解为是一种帮助理论发现或理论的运用。本书从“类推”出发，而最后又提出了“等置”与“比较点”，在这类文章中，已有概念的阅读会有混淆，那是否应当用已有的概念呢？
周梓茜：
关于“法律发现”：个人所理解的法律发现是一个后段的过程，即通过法律理念到法律规范、通过法律规范与生活实际相结合得出具体的法律判决，更具体地来说应该存在于现实地产生法这一步骤中。那么，将法律发现作为一个前提，应用于三段论推理之前的说法又该如何理解呢？
关于“事物的本质”：首先，“本质”这一说法不免还是带有主观的意味，关于一个具体的事物，其本质是什么可能每个人都有不同的标准。此时如何确定我们选取的这一“本质”就是客观且正确的呢？是否多数人认可的习惯或标准就可以说是我们讨论的“事物的本质”？其次，在实践中，许多民事案件的判决可能会从平衡双方利益的角度出发定分止争，是否在一定程度上牺牲了根据“事物的本质”所产生的客观意义上应有的结果？在这个意义上，“事物本质”原理在实践中解决纠纷时的意义是否并不大？
何经纬：
事物的本质是类推的前提，否则难以确定法律规范与事实之间的比较点；事物的本质确立类型化的特征，类型化为事物本质提供直观图像，两者相互构成；事物的本质不能通过理性的认识手段进行把握，尤其不能通过下定义的方式进行认识，其是认知主体参与建构的结果，需要认知主体间的对话对其达成共识，但有滑向独断论的风险，这也是为什么拉伦茨和拉德布鲁赫他们不愿意承认事物的本质一般性法源地位的原因之所在。
赵国庆：
我们这次读书会选取的是三本法理的书，还是希望从另外的视角，为我们思考著作权法问题提供新的工具，包括我们人大知识产权法的课程设置上，都会设置法理和民法的必修课，这些都充分展示了教研室老师的理论关切。比如从类型理论角度来思考作品的定义，乃至作品和合理使用的列举都有什么不一样的地方。
另外，对于今天所提出的这些问题，首先还是要熟悉考夫曼的类型理论。有些例子，其实不一定是考夫曼说的类推。“事物本质——类型——概念——生活事实”这是考夫曼建立的理解法律的思维框架，只有解释论下的同一类型才可能作出类推。如果是不同的类型，可能就不是类推。
