原创：孙彦民

最近好几个私募基金行业的朋友来电咨询，为啥个人投资人通过合伙企业投资取得的分红，不能享受免税待遇。本来行情就不好，好不容易所投资上市公司分红了，税务机关却要补税，个人投资人也不理解。

真是屋漏偏逢连夜雨 ，船迟又遇打头风。

合伙企业个人投资者取得的上市公司分红，能否享受股息红利差别化税收优惠，是一个规则不明确的事项，也是一个有争议的事项。

税务机关要求补税的源头，可能来自2018年税务总局稽查局一个传说中的内部指导意见。

问：关于自然人投资者从投资成立的合伙企业取得的股息、红利是否适用财税【 2015】 101号文件享受优惠政策问题的意见

答：财税【 2 01 5 ] 101号文件规定，个人从公开发行和转让市场取得上市公司股票，适用上市公司股息红利差别化个人所得税政策。该"个人"不包括合伙企业的自然人合伙人。同属个人投资者，直接投资于上市公司和通过合伙企业投资于上市公司，税收待遇可谓一个天上，一个地下。这让很多个人投资者很受伤。

下面，蛋黄猫就这个问题谈谈“本猫”的看法。

推动依法治税

合伙企业不视为税收居民实体

合伙企业不属于税收居民实体。合伙企业以其合伙人为纳税义务人。

《中华人民共和国合伙企业法》（中华人民共和国主席令第55号）第六条规定：“合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税”。

《中华人民共和国企业所得税法》第一条规定：“……个人独资企业、合伙企业不适用本法”。

《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》（国发【2000】16号）规定：“为公平税负，支持和鼓励个人投资兴办企业，促进国民经济持续、快速、健康发展，国务院决定，自2000年1月1日起，对个人独资企业和合伙企业停止征收企业所得税，其投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税”。

《财政部 国家税务总局关于印发<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>的通知》（财税【2000】91 号）第一条规定：“……国务院通知对个人独资企业和合伙企业停征企业所得税，只对其投资者的经营所得征收个人所得税，是我国鼓励个人投资、公平税负和完善所得税制度的一次重大政策调整，既为个人独资企业和合伙企业的发展创造了条件，有利于国民经济持续、稳定、健康地发展，又是规范所得税制度的一项重要措施，有利于进一步加强所得税的征收管理”。

《财政部 国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税【2008】159号）第二条规定："合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税”。

《财政部 国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税【2008】159号）第三条规定："合伙企业生产经营所得和其他所得采取’先分后税’的原则”。

综上所述，合伙企业属于税收透明体，不视为税收居民，由合伙人分别按照各自属性申报缴纳个人所得税或企业所得税。

国税函【2001】84号明确了合伙企业对外投资取得的“利息、股息、红利‘’适用’利息、股息、红利所得’应税项目

《财政部 国家税务总局关于印发<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>的通知》（财税【2000】91 号）第四条规定：“个人独资企业和合伙企业……,比照个人所得税法的’个体工商户的生产经营所得’应税项目，适用5％—35％的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。前款所称收入总额，是指企业从事生产经营以及与生产经营有关的活动所取得的各项收入，包括商品(产品)销售收入、营运收入、劳务服务收入、工程价款收入、财产出租或转让收入、利息收入、其他业务收入和营业外收入”。

财税【2000】91号文件针对“利息、股息、红利”在实务中的执行口径，存在重大立法缺陷：

一是文件第四条列举的各项收入中没有包括股息、红利，实务中按什么税目征税，基层税务机关无法执行。

二是第四条中列举的利息收入违背了上位法规定，加重了纳税人的纳税义务。原《中华人民共和国个人所得税法》（中华人民共和国主席令1999年第22号）第三条规定：“个人所得税的税率：…….五、特许权使用费所得,利息,股息,红利所得,财产租赁所得,财产转让所得,偶然所得和其他所得,适用比例税率,税率为百分之二十”。

鉴于以上原因，国家税务总局以规范性文件的形式对政策执行口径进行了答复。《国家税务总局关于<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>执行口径的通知》（国税函【2001】84号）第二条规定："个人独资企业和合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得，按’利息、股息、红利所得’应税项目计算缴纳个人所得税”。

国税函【2001】84号文仅是针对合伙企业对外投资分回“利息、股息、红利”按何“应税项目”征税的执行口径答复，并非是明确个人通过合伙企业取得的股息红利不能享受税收优惠，必须按照20%税率征税的特别规定。《税收规范性文件制定管理办法》（国家税务总局令第50号）第五条明确规定：“税务规范性文件不得设定税收开征、停征、减税、免税、退税、补税事项……”。

股息红利可以享受差别化税收优惠

《财政部 国家税务总局关于上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》（财税【2015】101号）第一条规定：“个人从公开发行和转让市场取得的上市公司股票，持股期限超过1年的，股息红利所得暂免征收个人所得税。个人从公开发行和转让市场取得的上市公司股票，持股期限在1个月以内（含1个月）的，其股息红利所得全额计入应纳税所得额；持股期限在1个月以上至1年（含1年）的，暂减按50%计入应纳税所得额；上述所得统一适用20%的税率计征个人所得税”。

财税【2015】101号文是国家为支持资本市场发展，鼓励长期投资而给予符合条件的个人投资者的税收优惠，只要属于个人所得税法所规定的的纳税义务人都可以享受该优惠。

合伙企业个人投资人取得的上市公司分红可以享受股息红利差别化税收优惠

1、合伙企业个人投资人属于《中华人民共和国个人所得税法》规定的纳税人

根据《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国个人所得税法》、国发【2000】16号等法律、行政法规规定，合伙企业的个人投资人属于个人所得税法规定的纳税人。

国家给予个人的所得税税收优惠，合伙企业的个人投资人当然可以享受。

2、从文件执行时间及效力来看，新法优于旧法，特别优于一般

《中华人民共和国立法法》（中华人民共和国主席令第20号）第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。

财税【2015】101号和财税【2000】91 号同属于部门规章，制定机关都是财政部、税务总局，按照“新法优于旧法，特别优于一般”的原则，对股息红利个人所得税执行差别化待遇属于新的规定和特别规定，合伙企业的个人投资人属于个人所得税法规定的纳税人，当然可以享受该优惠。

3、按照税收法定原则，应该按照有利于纳税人的原则征税

《中华人民共和国立法法》（中华人民共和国主席令第20号）第八条规定：“下列事项只能制定法律：……（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”。

《中华人民共和国立法法》（中华人民共和国主席令第20号）第八十条规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范……”。

如果税务机关认为财税【2015】101号没有明确合伙企业的征税规则，不能参照执行，税务机关也不能依据国税函【2001】84号文对纳税人征税。国税函【2001】84号文属于税务规范性文件，不能创设新的征税规则。

当税法确立的纳税规则不明时，税务机关对相关规则的解释和适用，应秉持有利于纳税人的立场，这是法治税收原则