在建设工程施工合同里，发包人的主要给付义务为支付工程价款，承包人则承担完成施工任务并交付质量合格的工程。按照施工合同正常履行的预期，双方的给付义务与对待给付义务会在工程完成后消灭。
然而，建设工程具有周期长、资金投入大的显著特性。在实务中，承包人中途无法继续施工的情况时有发生。在此情形下，主要需探讨三个关键问题：
一、发包人可否要求承包人继续履行（涉及给付不能）
从承包人给付义务的性质来看，其完成施工任务并交付质量合格工程的债务，属于法律规定的“非金钱债务”。
依据《民法典》第580条规定，当承包人不履行施工行为时，发包人有权请求其履行。但这里需要深入探讨的是，若承包人不继续履行施工义务，发包人能否请求法院或仲裁机构判决承包人继续履行。这就涉及到承包人的施工义务是否属于第580条规定的“给付不能”情形。
《民法典》第580条规定的“给付不能”情形包含三种类型：一是法律上或者事实上不能履行；二是债务的标的不适于强制执行或者履行费用过高；三是债权人在合理期限内未请求履行。
通过排除法可知，发包人要求承包人继续履行施工义务的请求，不属于第1种和第3种情形，也不属于第2种情形中的“履行费用过高”。因此，需要进一步探究承包人的施工义务是否属于“债务的标的不适于强制执行”。
对此，可从以下两个方面考量：一方面，承包人的施工义务在具体履行过程中，核心是开展施工活动，涵盖材料采购、提供劳务、提供服务等内容，其中提供劳务具有鲜明的人身属性；另一方面，承包人的施工义务是一个持续性的工作，且该持续性工作需要不断进行监督执行，而由谁来监督执行以及监督所产生的成本和费用，可能会使“履行费用过高”。
从理论层面判断，承包人的施工义务应属于“不适于强制执行”的范畴。为进一步验证这一观点，还需结合司法案例进行分析。
在入库案例【最高人民法院（2023）最高法民再222号，入库编号：2025 - 16 - 2 - 115 - 001】中，最高院指出：在合同不能继续履行的情况下，原则上违约方不享有单方解除合同的权利。但对于一些不适宜强制履行的合同，如建设工程施工合同，为避免陷入合同僵局，给双方带来不利影响，人民法院可依照违约方的诉请判令解除合同。至于合同解除后的损失赔偿、违约责任承担问题，法院应向当事人释明，切实保障守约方的合法权益。
由此可见，将承包人完成施工义务的债务认定为“不适于强制执行”，在理论和实务方面均具有充分依据。
二、发包人针对承包人逾期施工行为，可否主张工期延误违约金（涉及给付迟延）
（一）理论阐述
承包人中途停工后，依据施工合同的约定，发包人有权主张工期延误违约金（司法实务中，工期延误违约金通常约定为每逾期一天若干元）。
从法律性质上看，这种违约金属于迟延给付中的“拖延损害”范畴，其特点在于承包人的施工义务本身并未丧失履行的可能性。因此，发包人既可以要求承包人继续履行施工义务，又可以一并主张工期延误违约金。
然而，根据法律规定，工期延误违约金是按照实际完成工程的日期减去合同约定工期来确定的。在承包人中途停工的情况下，施工工期往往并非完整的合同工期，而是部分工期。所以，实践中的难点在于如何确定中途停工中的“理论工期”。具体而言，可能存在两种计算方式：一种方式是按照已完工程量与施工合同工程量的比例来计算，即已完工程量/施工合同工程量×合同约定总工期；另一种方式是按照定额计算理论工期。
但在司法实践中，如果当事人没有对施工进度节点约定工期及相应的工期违约金，那么人民法院通常很难支持发包人关于工期违约金的诉求。除非承包人的停工行为已经超过总工期要求，此时发包人主张超过总工期部分的工期违约金，可能会得到法院支持。
（二）司法实务观察
1、在最高院(2020)最高法民申4310号“云南仟浩房地产开发有限公司、江苏弘盛建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”中，法院明确：中途停工导致施工合同解除，不能依据合同关于总工期延误条款要求施工方承担违约责任。
最高院认为，双方2015年6月12日《会议纪要》第7条约定，如弘盛公司不能按约定的总工期竣工，总工期延误超出一个月后，按每延误一天2000元的标准支付违约金。该条约定针对的是总工期延误的违约责任，而非中途停工的违约责任。本案中，弘盛公司在施工过程中两次停工，但未完成全部工程施工即退场，属于中途停工的情形，不应当适用该条约定。仟浩公司仅凭已完工程比例推测认为弘盛公司将延误总工期，并要求其承担延期违约金，缺乏事实和合同依据。原审并未对弘盛公司是否存在全部工程逾期作出明确认定，而是认为仟浩公司要求弘盛公司支付延期工期违约金没有合同依据。至于弘盛公司两次中途停工的责任，原判认为弘盛公司均负有一定责任，并判令弘盛公司未能垫资施工至第一次付款节点而停工的违约金为200万元，同时驳回了弘盛公司要求仟浩公司承担停工损失的主张。
2、在（2023）苏02民终45号民事判决书中，江苏省无锡市中级人民法院认为，双方合同约定的延误工期违约金是针对中开公司完成合同内容但工期超过合同约定工期的情况，而荣盛公司主张中开公司在2018年5月未完工的情况下中途退场，并非逾期完工，所以荣盛公司按延误工期违约约定要求中开公司承担违约责任无事实与法律依据，法院对该主张不予支持。
综上，在施工合同中，只有约定重要节点工期并明确对应违约金，才能作为发包人主张迟延损害性质违约金的依据。
三、若发包人据此解除施工合同，发包人的工期延误违约金与另行请承包人施工产生的费用增加的损失赔偿，可否同时主张
在施工合同纠纷中，当承包人中途停工时，发包人在合理期限内催告其履行施工义务后，若承包人仍然拒不履行，发包人可以考虑解除合同。解除合同的依据既包括施工合同的具体约定，也包括《民法典》第563条规定的情形，即“（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。
合同解除之后，根据《民法典》第566条第2款的规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，发包人似乎可以继续主张工期延误违约金。这种损失赔偿在性质上属于“迟延损害”。
同时，根据《民法典》第581条、第583条规定，发包人还可以要求承包人承担“替代履行的费用”“其他损失”。这种损失赔偿在性质上属于“替代给付的损害赔偿”。
那么，这两种损害能否同时主张，还是只能主张其中之一呢？
（一）理论分析
从迟延损害与替代损害的指向赔偿范围来看，迟延损害针对的是原给付义务之外的损失赔偿，而替代损害针对的是原给付义务本身的损失赔偿，也就是原给付义务的替代。因此，两者在性质和范围上并无重叠之处。
从给付障碍的发生时间段来看，在合同解除之前，处于迟延损害与原给付义务并存的状态；在合同解除之后，则进入替代损害状态。由于解除作为一种不具备溯及力的法律制度，解除之后的损害情况不应影响解除之前债权人的权利。
从我国立法上的损害赔偿原则来看，根据第583条、第584条，损害赔偿实行完全赔偿原则。因此，肯定二者可以同时主张，并不会对债务人产生额外负担，也不存在不公平的问题。
（二）实务观察
1、最高院在裁判案件中持有肯定意见。在最高人民法院（2022）最高法知民终93号河南鼎一电器科技发展有限公司、上海多环油烟净化设备有限公司发明专利实施许可合同纠纷民事二审民事判决书中，法院认为，违约损失赔偿是指违约方因不履行或不完全履行合同义务给对方造成损失，根据法律规定或者合同约定应承担的损失赔偿责任。违约金是指合同当事人在订立合同时预先约定的，当一方违约时应向对方支付一定数量的金钱。违约金兼具补偿性和惩罚性，以补偿性为主、惩罚性为辅的双重性质。就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于损失赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方的损失，相当于履行之替代。在合同解除情况下，损失赔偿请求权与违约金请求权可以同时存在。若二者指向不同利益，守约方可以一并主张；若指向同一利益，则不能一并主张，以避免双重得利的情况。本案中，涉案合同第十二条约定：“被许可方延期支付专利许可使用费的，每逾期一天要支付给许可方使用额1%的违约金；逾期超过三个月，乙方应另支付违约金500万元，且许可方有权终止合同。”上海多环公司起诉要求河南鼎一公司支付两年的专利许可使用费以及500万元的违约金。其中，关于支付专利许可使用费的诉讼请求，性质是要求违约方赔偿因违约行为给守约方造成的损失（合同履行后可以获得的利益），即上海多环公司在本案中同时主张违约金和损失赔偿金。结合双方上述违约责任的约定内容，该500万元违约金针对的是合同主给付义务以及资金占用损失，原审法院对该500万元违约金作出认定及处理的情况下，对上海多环公司主张的专利许可使用费不再重复支持，具有事实和法律依据，法院予以确认。
2、最高院在合同编理解与适用一书中亦持肯定意见。根据《民法典》第585条第3款的规定，迟延履行违约金可以和实际履行请求并用。依据该款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。如果当事人专门就迟延履行约定违约金的，除另有约定外，该种违约金仅针对违约方对其迟延履行所承担的赔偿责任，违约方支付违约金后还应当继续履行义务。但请求继续履行应当是针对迟延后履行尚属可能且对债权人有意义的情形，如果继续履行因对债权人无意义而被拒绝，或者在履行迟延后陷于履行不能，债权人可转而要求替代给付的赔偿，该替代给付的赔偿数额一般大于迟延履行的赔偿数额，其作为继续履行的转化形态，可与迟延履行违约金并行主张[ 最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月版，第732页]。
四、结论
建设工程施工合同中，发包人与承包人因给付障碍引发的争议主要集中在给付不能、给付迟延及损害赔偿这三个核心问题上，其司法认定与处理需要综合考量《民法典》规范、理论逻辑以及实务经验。
（一）承包人施工义务的“给付不能”与继续履行请求
承包人的主给付义务（完成施工并交付合格工程）属于非金钱债务，原则上发包人可依据《民法典》第580条请求继续履行。但由于该义务履行具有人身属性（如劳务投入）、持续性与强监督性，实践中常被认定为“债务标的不适于强制执行”（第580条第2项）。司法案例（如(2023)最高法民再222号）也支持这一观点，认为建设工程合同若不适宜强制履行，为避免合同僵局，法院可依违约方请求判令解除合同，同时需保障守约方（发包人）的损失赔偿权益。因此，发包人直接要求承包人继续履行施工义务的请求通常难以得到法院支持，更为可行的途径是通过合同解除后的违约责任（如损害赔偿）来弥补损失。
（二）承包人逾期施工的“给付迟延”与工期延误违约金
承包人中途停工构成给付迟延，发包人原则上可依据合同约定主张工期延误违约金（迟延损害）。但此类违约金的适用需满足两个前提条件：其一，合同中必须明确约定针对“中途停工”或分阶段工期的违约金条款（如节点工期违约金）；其二，要能够合理确定“理论工期”（如按已完工程量比例或定额计算）。若合同仅约定“总工期延误违约金”且无中途停工的针对性约定，或者实际工期因停工未完整履行，法院通常不会支持发包人按总工期标准主张违约金（参考(2020)最高法民申4310号、(2023)苏02民终45号案例）。因此，工期延误违约金的可主张性在很大程度上依赖于合同约定的明确性以及工期计算依据的合理性。
（三）合同解除后的“双重损害赔偿”（工期违约金与替代履行费用）
当承包人经催告仍不履行导致合同解除时，发包人可依据《民法典》第563条（根本违约）及第566条第2款主张违约责任。此时存在两种损害赔偿请求：一是工期延误违约金（迟延损害），针对合同解除前因迟延履行导致的损失；二是替代履行费用（如另行委托施工的差价）或其他损失（替代给付的损害赔偿），针对合同解除后需重新完成工程的额外成本。理论上，二者指向不同的利益范围（前者为迟延期间的损失，后者为原给付义务未履行的实际替代成本），并且我国损害赔偿实行完全赔偿原则（第583条、第584条），所以在指向不同利益时，发包人可以同时主张工期违约金与替代履行费用。司法实践也支持这一立场，最高人民法院(2022)最高法知民终93号判决明确，若违约金与损失赔偿指向不同利益（如主给付义务与资金占用），可并行主张；《民法典合同编理解与适用》进一步指出，迟延履行违约金与替代履行请求在符合条件时可并用。
