在建设工程领域，以“挂靠”与“转包”形式从事建设工程施工已经屡见不鲜，且二审存在一定形式上的类同，不易区分。但在法院审理案件中，挂靠”与“转包”的所承担的法律后果往往不同，故在司法实践中，仍需要注意区分。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》就两种情形分别做出认定：
1、转包定义：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
2、挂靠定义：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定：存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
但二者从内容及形式上，仍有类同，如，二者均是承包单位承揽工程后，不自行施工，而是将全部工程发包给其他施工单位进行施工。其承包范转均为整体工程。如果区分二者，笔者认为，应考虑到转包人或挂靠人其对于工程参与时间及参与程度。最高人民法院审理的(2019)最高法民申729号案件中，最高院认为：一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。简言之，挂靠和转包的区别是项目究竟是谁中标取得施工工程的，若承包单位直接中标取得，取得后再发包给其他施工单位，则为转包，若由挂靠单位以承包单位名义取得该工程，即明招暗定，则属于挂靠。
