文/豫章君

本故事纯属虚构，如有雷同，纯属巧合。

小强在房价没疯涨之前时于某南方一线城市郊区按揭入手了一套二手房。总价150万，签合同时付了5万块定金。刚签完合同，房价就又涨了两轮。业主不干了，想恶意违约再卖，要不然就加钱。小强很沮丧，到做律师的表哥那里诉苦。

所有人都夸小强有眼光，小强也沾沾自喜。一线城市奋斗了十年了，终于有了自己的房子了，终于可以在未来丈母娘年前挺起腰板了。一想到这些，小强做梦都都会笑。可现在……

去到表哥家，刚巧表哥和一个同学在一起喝茶聊天。小强一坐下就把自己的苦水倒了个干净。

表哥那同学一听，立马激动起来，“你担心什么，如果你是一心想要房子，就让他违约，你起诉要求继续履行合同，要求过户，同时再要求他违约金，让他赔了夫人又折兵！”

“这样……行吗？”小强问。

“怎么不行？合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。又在第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。所以，你作为守约方，既可以主张继续履行合同，又可以主张违约金。同时你最好申请财产保全，先把房子查封了，避免他把房子又卖给别人过了户，你就完全没办法了。”表哥那同学自信满满。“还有，你合同约定了多少违约金？如果高于定金你就主张违约金，二选一的，选多的。”

“哎呀大哥，你真是我的再生父母啊，多亏您啊，不然我这房子可要打水漂了啊！”小强兴奋极了心里盘算了下，合同约定了房屋总价的10%作为违约金，也就是15万。等过了户，可以拿来做装修。

这时，一直没发话的表哥嘬了口茶，“啧”了一声，说，“这如意算盘打得可不行啊。”

“嗯？”小强从小算盘中回过神来。

“咋不行？”表哥同学正得意呢，突然被泼了冷水，一脸不爽。“我这哪里叫如意算盘？卖家恶意违约，小强要求过户和违约金合理、合法。这个没有契约精神的业主就应该为自己的违约行为承担责任！”

“就是！”小强义愤填膺的附和上。

表哥又喝了口茶，缓缓地说道，“读书时候你专业知识学的比我好，但是你说这个只是停留在理论层面，或者是私下谈判时的一个筹码。但是如果起诉到法院，还是比较难处理的。”

“为啥？”表哥同学和小强齐声问。

表哥说：“小强，你的诉求是想要房子，而不是要违约金是吧？”

“他当然得要房子啊，他即使拿了那15万，现在的房价疯涨的那么厉害，他也买不回原来一样的房子了。”小强还没来得及回答呢，表哥同学就抢先说了他的心声。

“对啊，我想要房子，不然我还买的起吗？”小强很委屈。

“这就是了。那我再问你，小强你买的这个房子有没有带按揭？”表哥没回答先问起小强。

“有的有的。”小强答。

表哥又喝了口茶，“也就是说，房子本身带有银行抵押，你这里买房也要办贷款，按揭买房。是也不是？”

“是啊。”小强疑惑了，“这和贷款啥关系？”

“你快说吧，别卖关子了，听的我都急死了。”表哥同学说。

表哥这时放下茶杯，开始一一道来。

“因为房子有贷款，也就是说，房子上除了业主这个所有权人以外，还有个他项权利，就是抵押权。如果你们诉讼到法院，法院不可能不考虑抵押权人的利益去判给你过户。”

“一般情况下，二手房在交易的时候，如果房子带有按揭款没有还清，需要先赎契，就是涂销抵押后，才能去办理过户。当然，如果剩余按揭款比较少，你买方出的首期款足够去偿还剩余按揭，就可以先办了涂销抵押，然后再过户。”

“我的可以啊，我出了5万定金，45万首期，一共50万，他按揭只剩30几万了。”小强急忙说。

“小强你别急，听我慢慢说。即使你帮他还清了贷款，涂销了抵押，还是存在过户的障碍。因为你也是按揭买房。”

“虽然银行已经出了同贷书，不代表银行已经贷款给你了，银行的贷款是以抵押房子为前提的，是属于抵押贷款。也就是说，银行放款是在过户之后，你把已经过户在你名下的房子抵押给银行，银行才会放款。过户在前，银行放款在后。贷款都没有到业主手上，依据合同约定，你的付款义务还没完成，法院怎么会支持你过户呢？即使法官判继续履行合同，双方都要继续履行，你需要继续履行你的付款义务。但是没有房子做抵押，银行不会放款。实际上，除非你全额支付购房款，不然你也无法继续履行合同。”

“这……”小强又蒙了。

“那全额付款呢？”表哥同学还是不依不饶。

“现在就说到全额付款。其实，全额付款有几个人能负担的了？这时候已经把人阻却在过户之外了。即使作为有钱人，有能力全额付款，还是存在过户障碍的。因为你不知道卖家会不会有其他债务人刚巧这时候来向他主张。”

“卖方自己的债务跟买方有毛线关系啊？”表哥同学不服。

“他的债务跟买方是没有关系，但是一旦体现在房子上就有关系了。”

“你都知道要查封房子来保障权利，人家债权人也会知道啊。如果他刚巧也申请了财产保全，也要求查封房子呢？有可能你还没申请查封，人家那边已经查封好了。即使你查封在前，其他债权人的查封就是轮后查封，但是你要办过户必然得先解封。一旦你解封，其他债权人的查封就成了第一顺序的查封，你还是过不了户。”

“这种情况，法院会明示风险的，因为你要全额付款给业主，业主是恶意违约，他不会收你款，你可能需要打款到法院账户来实现继续履行合同，法院打款给了卖家，结果过不了户。你想全额付款，法院只能提醒你风险。而且，为了避免麻烦，有的法院根本不给当事人代管款。”

“哪里就那么巧？”表哥同学嘟囔。

“作为律师，我只是把各种可能出现的风险告诉给你们，让你们自己做选择。也许有的法院不这样做，我也要向客户表明风险，这就是我的职业。”表哥严肃的说。

小强刚才的劲头全没了，本来以为有了希望，却一下被现实所击败，顿时像泄了气的气球，不知道说什么好。

“那我就只能拿那么点违约金了事？”小强很无奈。

“主张解除合同和违约金是比较保险的做法。除此之外，你还可以主张违约金不足以赔偿损失，继续要求赔偿房屋差价损失。”

“房屋差价？”

“是的，房屋差价。因为对方的违约行为，导致小强你需要更多的钱来买房，这不就是损失么？但这就涉及到一个举证的问题，就是如何证明房屋的差价。”

“评估？”表哥同学问。

“评估是一个途径，但是现在的房价增长过快，很可能出现评估价低于市场价的情况。可能也达不到我们买方的心里预期。”

“如果业主已经把房子再卖了，想办法知道业主已经再卖了房子的房价。这也是一个方法，虽然会比较困难。或可在诉讼中向法院申请调查取证，请求法院到国土部门调查这个房子最新的网签价格。”

“如果网签价低于合同价怎么办？”表哥同学继续问。

“额……这个……”表哥低头喝口茶。

“其实我觉得吧，一切都要防患于未然，把风险扼杀在摇篮中。作为守约方，签合同的时候就应该把违约金约定的高点，增加违约成本。”表哥同学说。

“可是现在的房地产市场毕竟还是供方市场，作为需方还是弱势，怎么能做的了主修改合同合同。人家业主完全可以把房子卖给能接受合同的其他人。”表哥说。

“难道就让恶意违约的人逍遥法外？难道法律只保护有钱人？”小强已经是哭丧个脸了。

“小强，你必须知道，现在的商品房已经不仅仅是居住属性，它更多已经带有金融属性。所谓入市有风险，也可以描述现在的房市。而且，作为法院做事也都是需要全面审查，不可能只考虑你一方的利益。其实卖房不惜违约也要涨价卖房这种情况也就是最近房价增长的太厉害。最近所里也是很多人来咨询这类问题的，作为老百姓，也是无可奈何啊。”表哥语重心长的说。

一时呓语，满纸荒唐言，各位看客看过便罢，切勿当真。      

——豫章君