法条指引
第二百一十三条[假冒注册商标罪]未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
导语
假冒注册商标罪的案件在历年的知识产权案件中仍占有很高的比重，小到电商网店小作坊，大到跨境企业，都会面临着假冒或被假冒的问题和风险。因此，在实务中如何防控，在辩护上如何做到有效辩护仍是专业刑事律师所面临的问题。
案情简介
2014年李某涉嫌假冒注册商标罪被抓获，并于2014年9月6日被拘留，随后被起诉。公诉机关指控李某于2013年3月到2014年2月期间，雇佣陈某、王某华对三星打印机进行改装，并修改、覆盖三星牌打印机、惠普打印机商标标志，将上述打印机改装成为可在中国大陆销售的打印机型号。2014年2月陈某、王某被抓获，并当场缴获三星牌打印机293台、惠普打印机100台，非法经营数额共计人民币56万余元。一审法院经审理查明，2013年3月开始，李某雇佣陈某、王某，未经注册商标所有人许可，将未在大陆销售的“SAMSUNG”注册商标的打印机等多个型号打印机的软件进行升级改装，贴上假冒注册商标标志后予以销售。
大陆境内销售的50台“SAMSUNG”3401型号打印机、25台“SAMSUNG”3401FH型号打印机，通过软件更新方式对打印机进行改装，同时还有50台准备改装的“SAMSUNG”3405型号打印机，共计125台打印机，非法经营数额共计人民币15550元。其情节严重，构成假冒注册商标罪，系主犯，判处有期徒刑两年三个月。李某不服，认为其非老板，所有改装均是陈某、王某所为，因而提上诉。
法院判决
二审法院审理后认为，冯某未经权利人许可，通过更换标贴、包装盒、破解系统软件的方式，擅自将三星原装打印机改装成为三星其他型号打印机，确实存在擅自使用三星注册商标的行为，但改装后的打印机与原装打印机在功能、外观方面并无实质性差别，不属于刑法上未经注册商标人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为，不构成假冒注册商标罪，判决撤销一审判决，李某无罪。
通过审判依据不难看出，法院在认定是否构成该罪名是通过改装后的打印机与原装打印机在功能、外观方面有无实质性差别等因素来认定，同时将达到犯罪标准的情节与民事侵权严格区分开来。可以认为改装前后的打印机不存在实质差异，不足以影响消费者对该品牌打印机商标的认同，不属于假冒注册商标罪的构成要件。在笔者看来该法院的判决在实务中可以说是指导性的案例了，那么该罪名的适用以及相应名词的解释是怎样认定的呢？
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
第六条，关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横坚排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
也就是说，本罪侵害的法益是他人的注册商标专用权，条件是在同一种商品上使用相同的商标。而相同的商标是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导。本案中被告人涉及的是对该打印机系统等方面的改动，并未对商标进行完全实质性改动，并未对商品的商标属性产生影响，足以让一般公众在日常工作生活中产生误导和混淆，也没有以其他品牌的打印机冒充三星打印机。不改变商标所有人的商标，仅对软件进行改装，此类行为与其他假冒注册商标的行为有着本质区别，社会危害性不大。在刑法的范国内，并未构成对商标权的侵犯。
对于该罪名数额的认定方面，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标志。本案中李某在大陆境内销售的50台“SAMSUNG”3401型号打印机、25台“SAMSUNG”3401FH型号打印机，同时还有50台准备改装的“SAMSUNG”3405型号打印机，共计125台打印机，非法经营数额共计人民币15550元。其中对李某尚未改装的50台“SAMSUNG”3405型号打印机，因为并未开始着手且对于准备的商标的标签没有证据证明用于该50台打印机，因此，在实务中价格的认定方面一般不作为犯罪数额的依据。而对于已经销售的数额应作为“非法经营数额”，但本案来看不构成犯罪。对于相关主体的侵权可以通过民事途径来解决。
其他
关于罪数的问题：
(1)假冒注册商标并销售假冒注册商标的商品的，以假冒注册商标罪一罪处罚。自己生产假冒注册商标的商品，又销售他人假冒注册商标的商品，定假冒注册商标罪和销售假置注册商标的商品罪，数罪并罚。
(2)生产、销售伪劣商品，同时触犯假冒注册商标罪、非法经营罪的，应择一重处断。
