本周因为工作原因，深度学习了抵押权及其他非所有权的善意取得问题。

《物权法》第一百零六条第三款规定“当事人善意取得抵押权的，参照前两款规定”，将所有权的善意取得的制度安排明确扩展适用到他物权。故认为《解释》当中关于善意取得所有权的相关规定可以参照适用于善意取得抵押权。

1.  应当认定抵押权人善意的情形

16年2月23日，最高人民法院公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（简称“《解释》”）其中：

第十五条  受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。

真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。

对善意取得抵押权的适用

这条是“善意”的基本标准。根据该条款，抵押权人接受抵押时，不知道抵押人无处分权，且无重大过失的，应当认定抵押权人为善意。真实权利人主张抵押权人不构成善意的，应当承担举证证明责任。该条款目的在于进一步细化《物权法》第一百零六条第一款第一项规定的“善意”的标准，即不知道抵押人无处分权和无重大过失两个条件。同时，《解释》将证明抵押权人不构成善意的举证责任分配给真实权利人。

在《解释》出台之前，司法实务中法院对于抵押权人是否构成善意的举证责任分配比较混乱。以金融借款合同纠纷为例，有些法院只要求真实权利人举证证明其未在抵押合同签字（主要是通过笔迹鉴定确定）即可认定银行不构成善意过存在过失，而不要求真实权利人进一步证明银行不构成善意或存在过失，有些法院要求银行提供证据证明其取得抵押权是善意的，加重了银行的举证负担。根据《解释》第十五条第二款，真实权利人主张银行不构成善意的，应当承担举证证明责任，但这并不意味着银行不需要承担任何证明责任。从举证便利角度而言，银行在接受抵押担保之前理应对抵押物进行尽职调查，在签署抵押合同及办理抵押登记过程中核对当事人身份等，以履行相应的谨慎审查义务，因此银行仍然有必要提供证据证明不存在过失。

2.  不知道抵押人无处分权的情形

《解释》条文

第十六条  具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：

（一）登记簿上存在有效的异议登记；

（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；

（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；

（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；

（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。

真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。

对善意取得抵押权的适用

第十六条第一款规定了五种应当认定不动产受让人知道转让人无处分权的情形，该五种情形是否适用于认定抵押权人知道抵押人无处分权？

（1）“登记簿上存在有效的异议登记”说明抵押的不动产存在权属争议，若是抵押权人明知该情形还接受抵押，抵押权人显然存在过失。

（2）“预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意”说明不动产已经存在预告登记权利，抵押必须经过预告登记的权利人（包括房屋购买人以及预告登记的抵押权人）同意。虽然《物权法》、《担保法》等未明确禁止已经办理预告抵押登记的不动产再次办理预告抵押登记，但实践中一般情况下极少遇到重复预告抵押登记的情形。

（3）关于“登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项”的规定则更好理解。因为已经记载了权利限制信息的不动产，不得办理过户、转移或设定权利负担，而登记具有公示效力，不动产受让人理应知道转让人无处分权。但是，由于存在权利限制的不动产无法办理抵押登记，因此《解释》的此项规定应该不适用于善意取得抵押权。

（4）“受让人知道登记簿上记载的权利主体错误”，这一情形实务中比较复杂。在一般情况下，不动产以登记公示为准，但也可能登记簿上记载的权利主体并非真正的权利主体，比如可能因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致不动产物权已经设立、变更、转让或者消灭。如果受让人及抵押人不知道权利主体有错误而接受不动产或不动产抵押的，则不存在过错，应当认定为善意。

（5）“受让人知道他人已经依法享有不动产物权”则不应适用于判断抵押权人是否善意取得抵押权，主要原因在于我国法律允许重复抵押，从第二顺位开始的抵押权人通过查阅不动产登记簿即可知晓不动产上已经设立了抵押，即抵押人知道他人已经依法享有不动产抵押权，但已经设立抵押权不必然导致抵押人无权将不动产再次进行抵押。

除了《解释》明文规定的情形以外，若是真实权利人有证据证明抵押权人应当知道抵押人无处分权的，应当认定抵押权人具有重大过失。何为“应当知道”，《解释》未作进一步明确。

3.  通过交易习惯判断是否具有重大过失

《解释》条文

第十七条  受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。

对善意取得抵押权的适用

该条文通过交易的对象、场所或者时机等是否符合交易习惯判断动产的受让人是否具有重大过失。在设立动产抵押的过程中，也应注意交易的对象、场所或者时机等交易习惯。

4.  善意的时间点

《解释》条文

第十八条  物权法第一百零六条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。

当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。

法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。

对善意取得抵押权的适用

根据《解释》这一规定，抵押权人接受不动产或动产抵押时，应当是指依法完成不动产抵押登记之时，若是不需要登记即可设立抵押的，则为抵押合同生效之时（部分动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不具有对抗第三人效力）。

5.  “合理价格”的确定

《解释》条文

第十九条  物权法第一百零六条第一款第二项所称“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。

对善意取得抵押权的适用

《物权法》第一百零六条第一款第二项规定“以合理的价格转让”作为善意取得物权的重要条件，但善意取得抵押权是否也必须具备“以合理的价格转让”这一条件，实践中法院存在两种看法。一种看法是因为抵押权的设立不转移所有权，所以不存在转让价格的问题，也就不需要具备“以合理的价格转让”这一条件。另一种看法是抵押权人也需要支付对价，所支付的对价就是向借款人发放借款或贷款（或是其他形式的主债权）。依据《物权法》、《担保法》之相关规定，抵押权的成立以主债权存在为前提，主债权若是未成立则抵押权亦未设立。若是主债权不存在，自然也无需认定抵押权人能否善意取得抵押权，即主债权的存在是认定善意取得抵押权的题中应有之义。因此笔者认为，抵押权的善意取得实际上只需要两个条件，即“抵押权人取得抵押权时是善意的”和“抵押权的设立依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付或抵押合同已经生效”。

6.  船舶、航空器和机动车抵押权善意取得

《解释》条文及关联法条

第六条  转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的“善意第三人”的，不予支持，法律另有规定的除外。

第二十条  转让人将物权法第二十四条规定的船舶、航空器和机动车等交付给受让人的，应当认定符合物权法第一百零六条第一款第三项规定的善意取得的条件。

《物权法》关联法条

第二十四条  船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

对善意取得抵押权的适用

实践中，船舶、航空器和机动车等动产抵押权与所有权经常存在冲突，尤其是当抵押人将融资租赁的船舶、航空器和机动车等动产（所有权属于融资租赁出租人）设立抵押的情形。根据《解释》第六条及第二十条的规定，船舶、航空器和机动车等动产所有权的转移以交付为标准，并且不需要登记，这些动产一旦发生交付，受让人构成《物权法》第一百零六条第一款第三项规定的善意取得的条件。但是，受让人是否善意取得所有权，仍需要结合《物权法》第一百零六条第一款第一项与第二项所规定的条件进行判断。由于《物权法》规定船舶、航空器和机动车抵押权的设立既不需要登记，又不需要交付，而是以抵押合同生效作为抵押设立的要件[2]，意味着善意取得抵押权只剩下一个要件，即“权利人在取得动产上的抵押权时是善意的”。因此在一般情况下是否交付不应当作为判断船舶、航空器和机动车抵押权人是否善意的标准。

7.  不应支持善意取得的法定情形

《解释》条文

第二十一条  具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：

（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；

（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。

对善意取得抵押权的适用

该条虽然是针对善意取得所有权的除外规定，但笔者认为同样适用于判断是否善意取得抵押权。若是抵押合同违反《合同法》第五十二条规定被认定为无效，或者是抵押合同因抵押权人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销的，抵押权人不应当善意取得抵押权。实践中该条款的适用可能复杂化的情况在于若是抵押人涉及刑事犯罪（比如存在假签名等诈骗情形）的，是否会认定抵押合同无效进而认定抵押权人不能善意取得抵押权，实务中仍然还存在争议。