文 | 律崔 2018-6-26

【结论前置】

• 提成条款的质量、提成发放后证据固定的重要性比通常认为的大得多；
• 司法实践将提成归入劳动报酬，适用特殊仲裁时效，提成条件是否成就通常由单位举证；
• 金额、账期争议的情况下大概率启动司法审计，对单位压力巨大；
• 单位通过恰当的载体约定明晰的条款，并跟踪提成的计算与发放，保留证据，方能控制风险。

【正文】

1. 风险源

    劳动争议司法实践中将劳动报酬分为两类，一类是工作时间内人身自由的对价，称“工时工资”；另一类是工作表现或产出的对价，称“绩效工资”。对于“工时工资”，一般认为劳动者只要出勤即完成了对价交换，用人单位除考勤管理外无过多的自主权；对于“绩效工资”，用人单位则有权制定绩效规则，并视劳动者的绩效表现决定是否发放、发放多少。“提成”性质上属于后者，用人单位因而保有较大的自主权。
    然而企业管理实操中，用人单位常常自恃自主权较大而忽视了提成法律风险防范，在条款约定、提成计发的证据固定上比较随意。又因为提成经常在劳动者个人收入中占比较高，而劳动争议的起诉成本又极低，劳动者寻求司法救济的意愿就比较强烈。同时因为劳动争议在法律适用、证据规则上对用人单位较为不利，单位经常因条款模糊、举证不力而在讼争中处于被动。

2. 案例

案例①：提成条款歧义，诉请佣金千万^[1]

• Z某于2007年1月入职T公司，任东北三省兼内蒙东部市场负责人，当年销售指标500万，回款指标375万；

• 提成条款约定：
      “提成比例基数为1%，对应各自区域的销售任务额”；
      “实际提成比例根据各自区域销售及回款任务实际完成情况确定，即实际完成的额度除以任务额度得到的比值为销售任务完成率”。

• 业绩完成情况：
      2007年5月完成279万，6月一单完成6300万。

• Z某主张：
      （279万+6300万）÷ 500万×1%=13.16%；
      279万 + 6300万 = 6579万；
      6579万 × 13.16% = 866万，加付25%监察罚金 = 1082.5万。

• T公司辩称：
      （279万+6300万）÷ 500万×1%=13.16%；
      500万 × 13.16% = 65.8万。

• 判决：单位支付65.8万。

案例②：团队分工不明，推定单独提成^[2]

• M某于2009年4月入职L公司，任副总经理，负责电气工程“市场开拓、营销洽谈、方案报价、合同谈判、设备采购、施工指导到收款等一条龙工作”；
• 提成条款约定：
      “上述‘××办法’仅限M独立收集、公关、谈判而成的项目。有同事配合完成的项目或公司的信息或公司的老客户或公司派人去配合完成的项目，成功后，若营销人员只有一位，则该同志的个人提成为上述第3条比例的一半，若参与该项目的人员较多，则按贡献大小协商确定每个人的提成比例。”
• M某工主张：系争项目提成均系独立完成。
• L公司辩称：系争项目均非M某独立完成，故不应由其一人享有提成。
• 判辞：
      “诉讼中，L公司和M对提成报酬分歧较大，经双方当事人同意，由本院经上海市高级人民法院委托上海Q会计师事务所有限公司对双方争议的项目进行司法会计鉴定。”
      “M的本职工作是全面负责诸项工作及管理工地项目等，收入主要是提成，基本工资为日常之用，并无M一人完成工作才能提成等的约定......鉴于双方未明确M独立收集、公关、谈判而成的项目标准及情形，在实际履行中双方也未以行为表明M在结算项目提成中反映某一个项目在计算提成时是有数人分摊提成......本院采信M与L公司争议的提成项目均系指M的个人提成。”

案例③：提成挂钩回款账龄，法院启动司法审计^[3]

• Z某系K公司售后服务部门副总，双方通过《佣金协议》约定：
      “2013年12月31日前完成年度销售指标3000万.......”；
      “销售指标指‘××设备配件和售后服务销售额净值（不含税）’.......”；
      “销售指标完成量按‘已开具发票且已全额收款的销售额净值计算，账款账龄90天及以上的不计算在内’.......”。
  后Z某辞职时不满K公司结给提成款的金额，遂起争议。
• 讼争程序中，Z某主张K公司未足额计算已满足开票、回款、账龄要求的销售业绩，至未足额发放提成；
• 法庭向K公司释明：
      销售提成性质上属于劳动报酬，减少劳动报酬引发争议的，用人单位负举证责任；
      开票、回款、账龄相关事实的证据载体通常是由用人单位管理并保存的财务会计账册及其原始凭证，故本案Z某主张的部分业绩未满足提成条款的约定依法由K公司举证；
      系争事实的查证由法院委托司法会计鉴定认定，费用由负举证义务方先行垫付，最终根据判决结果酌情分担。

案例④：员工垫款补贴业绩，公司有权扣发提成？^[4]

• X某，Y公司北京××店腕表销售；
• 店铺审计发现一块由X售出的吊牌价7.46万，内控最低价7.08万元的腕表销售记录异常：
      销售系统显示这块表先以7.08万成交，随后退单；
      退单后又以70,870元成交，并对应三笔刷卡记录，一笔金额为70,200元，另两笔分别为 600元、70元。
• 经调查发现，600、70元两笔付款为X自行垫付，垫付600是为了符合内控最低价，垫付70是因为公司提成制度规定，95折以下出售的，按最低比率提成，95折以上出售的，提成比例累进。
• X在调查中辩称，没有规章制度禁止垫款补贴业绩，提成政策也没有规定这种情况下不计算提成；
• 最终双方达成妥协。

3. 提成争议特点、法律问题、衍生风险

特点：

• 风险曝露率高：
      讼争杠杆 = 标的金额 ÷ 起诉成本，杠杆越高，原告起诉意愿越强，恶意起诉的概率越高，案例①集中体现了该特点。
• 提成条款的预见性极为关键：
      案例①中，“提成比例基数”的用语在远超常规金额的成交下引发了争议；
      案例②中，劳动者的职位描述与提成条款的分工界定出现冲突，法院对单位作了不利推定；
      案例④中，劳动者寻求个人利益的动机非常明显，单位因没有预见到，争议发生时就缺乏有解释力的规则来规制这种行为。
• 举证负担较重：
      提成条件设定得比较复杂，好处是员工与企业利益更一致——不挂钩回款的话，员工更容易倾向于冒险成交，而不是企业切实营利——坏处是每个条件是否成就都需要证据来证明；

法律问题：

• 仲裁时效起算——适用特殊时效，自劳动关系终止起一年内提出：
      所谓“特殊时效”指依《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定，劳动关系存续期间拖欠劳动报酬引发争议的，申请仲裁的时效自劳动关系终止日起算一年。司法实践中大部分法院援引《国家统计局关于工资总额组成的规定》第4、6条，将提成归入“计件工资”的子类型进而定性为调裁法所指的劳动报酬，典型判例^[5]有：
      北京西城（2013）西民再初字第00031号；
      四川高院（2014）川民提字第420号；
      南通中院（2017）苏06民终1245号；
      常州中院（2014）常民仲审字第27号；
      济南中院（2016）鲁01民终4661号；
      深圳中院（2016）粤03民终7783号；
      重庆五中（2014）渝五中法民终字第03078号 。

• 举证责任分配：
      提成非任意劳动者均享有的劳动报酬类型，故司法实践中举证责任参照加班费争议的举证责任，由劳动者就提成约定、成交事实的存在负初步举证义务，用人单位就提成约定的条件成就与否负举证义务。这种责任分配方式在案例②、③中得到了很好的体现。

衍生风险：

• 司法会计鉴定：
      司法会计鉴定即所谓的“司法审计”，依《司法鉴定执业分类规定（试行）》第9条，指用会计方法对会计凭证、会计帐簿、会计报表和其他会计资料进行检查、计算、验证、鉴证。依《司法鉴定程序通则（2016修订）》，鉴定人在实施鉴定时除有权查阅、复制目标材料外，还有权提取、保管该等材料。故司法会计鉴定的实施通常会对用人单位造成较大影响，包括：
      1. 部分账册、凭证可能在鉴定期间由鉴定机关保管；
      2. 部分账册、凭证被包含在鉴定意见文书中，通常情况下会提供一份副本供对方当事人质证；
      3. 用人单位可能需要垫付并承担鉴定费用^[6]。

4. 风险控制

    根据上文对风险源的识别，风险落地、衍生风险的分析，提成争议的风险控制框架如下：
    1. 评估并改善提成条款的质量，包括：
      • 对条件性关键词——如销售指标、回款、账龄等——的定义是否明确？
      • 有否对交易流程作解构，类型化不同的贡献并设定权值？如：商机获取占30%，需求匹配占40%，议价签约占30%
      • 有否明示数学计算公式？
      • 有否明确界定计发区间、发放时点？
    2. 列举需要排除提成权利的特殊情况，如补贴行为、企业集团间的关联交易
    3. 选定适当的载体文件记载上述1、2的条款，通常指两类：
      • 合意性文件如劳动合同、提成协议——优点是保密、约束力通常不受质疑，缺点是提成规则修订需要重新协商；
      • 政策性文件如提成规则——优点是修订不需单独协商，缺点是公开、可能被挑战未经民主程序而存在约束力问题；
    依笔者的经验，企业通常对关键词定义、贡献的类型化和权值、排除性规范的修订需求较高，劳动者对这类条款的敏感度较低，因而适合以政策性文件为载体；提成的计算与发放则反之，适合在合意性文件中约定。
    4. 跟踪提成的计算与发放，包括：
      • 要求劳动者定期汇报销售项目进展^[7]
      • 定期与劳动者做提成结算确认，区分哪些业绩已提，哪些业绩未提。

    风险控制框架示意图如下：

提成争议风控示意图.png

© 2018 律崔『奉献思想，保留表达』

1. 见（2009）沪一中民一（民）终字第181号《民事判决书》,用人单位因提成条款中记载了计算公式而获胜诉。 ↩

2. 见（2012）徐民五（民）初字第549号《民事判决书》。 ↩

3. 笔者承办调解结案，调解文书依司法解释未予公开。 ↩

4. 笔者承办，未成讼。 ↩

5. 以终审或审判监督程序判决书“本院认为”部分援引该规定为标准。 ↩

6. 根据沪司制[2016]第9号文件，上海地区司法会计鉴定采市场调节价。在已废止的《司法鉴定收费管理办法》中收费标准如下：
   “根据诉讼标的和鉴定标的两者中的较小值，按照标的额比例分段累计收取。具体比例如下：
   （一）不超过10万元的，按照本办法附件中所列收费标准执行；
   （二）超过10万元至50万元的部分，按照1%收取；
   （三）超过50万元至100万元的部分，按照0.8%收取；
   （四）超过100万元至200万元的部分，按照0.6%收取；
   （五）超过200万元至500万元的部分，按照0.4%收取；
   （六）超过500万元至1000万元的部分，按照0.2%收取；
   （七）超过1000万元的部分，按照0.1%收取。” ↩

7. 甘特图对于实现此种需求非常有帮助。 ↩