工程招标投标程序与建设工程施工合同效力

招标投标，是指招标人事先提出货物、工程或服务等发包业务的条件和要求，邀请众多投标人参加投标并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。招标投标活动主要适用于大宗货物、服务买卖和重要建设工程承包领域。

《民法典》第七百九十条规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开公平，公正进行。”《建筑法》第十六条第一款规定：“建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。”发包人可以通过招标投标程序，选择资质等级高，信誉佳、建设质量好、施工价格合理的建筑企业承包工程，建筑企业也可以通过招标投标程序与其他建筑企业进行公平竞争。为保障招标投标活动依法公开、公平、公正地进行，《民法典》《招标投标法》《建筑法》《招标投标法实施条例》等法律、行政法规对招标投标活动作了规范。违反上述法律、行政法规关于招标投标的强制性规定签订的建设工程施工合同将被确认无效。

一、招标投标与建设工程施工合同的成立

根据《民法典》第四百七十一条的规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。订立建设工程施工合同，一般需要采用要约、承诺的方式。在招标投标程序中，存在要约邀请、要约、承诺三个阶段。

(一)招标人发布招标公告和招标邀请书属于要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。根据《民法典》第四百七十三条第一款的规定，拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。招标人发布招标公告或发出招标邀请书，是为了邀请投标人参与投标，属于要约邀请。

(二)投标人投标属于要约

《民法典》第四百七十二条规定：“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”投标人提交的投标文件中具备内容具体明确的合同条款，一旦投标人中标，投标人就要受投标文件的约束。

(三)发出中标通知书的行为属于承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。《民法典》第四百八十条规定：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”中标人确定后，招标人向中标人发出中标通知书，承诺订立建设工程施工合同。《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法》第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立青离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

招标人向中标人发出中标通知书，是否意味着建设工程施工合同成立，如一方不与另一方签订建设工程施工合同，承担的是违约责任还是缔约过失责任，实践中存在不同观点。

观点一认为，招标人发出中标通知书后，一方不与对方订立书面合同的，建设工程施工合同并未成立。此时，招标投标程序的当事人承担的民事责任应属缔约过失责任。当然，似乎也可以理解为，招标人与中标人在中标通知书发出后，双方存在预约关系。如果一方不与对方签订书面合同，承担违反预约的违约责任。无论如何解释，具体责任内容包括：如果招标人发出中标通知书后不与中标人签订合同，应当退还投标保证金及投标人的实际损失；如果中标人不与招标人签订合同的，应当承担招标人重新招标所遭受的实际损失的责任；如双方对中标通知书发出后，一方不与对方签订书面合同的责任有约定，按照约定依法处理。

观点二认为，招标人发出中标通知书后，即在招标人、中标人之间产生成立书面合同的效力。这是因为：(1)招标投标过程符合法律关于通过要约、承诺方式成立合同的基本理论。(2)将中标通知书理解为预约合同带来的问题是使招标投标程序给予当事人的约束力大为下降，任何一方当事人均可以在中标通知书发出后拒绝订约，其后果最多是构成预约合同的违约，而非本约合同的违约，这绝非《招标投标法》的本意。中标通知书发出后，确定当事人权利义务的招标文件、投标文件以及中标通知书，这些文件构成当事人之间的书面合同，而《招标投标法》第四十六条规定的书面合同只是对招投标文件以及中标通知书的进一步确认、明确和规范化。因此，中标通知书发出后，招标投标程序中的当事人拒绝与对方签订建设工程施工合同，应当承担违约责任。笔者倾向于第二种观点。理由如下：

1.投标人参与投标并中标，招标人发出中标通知书后，合同成立的要约和承诺阶段均已过，已如上述。

2.《民法典》第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”中标人确定，中标通知书发出以后，招标文件、投标文件和中标通知书即对招标投标程序中的当事人产生约束力，成为确定当事人之间权利义务的书面形式。中标后双方签订的建设工程施工合同，投标文件和中标通知书成为建设工程施工合同的一部分。《建设工程施工合同示范文本》(GF-20170201)(以下简称2017年版示范文本)第一部分合同协议书第六条合同文件构成：本协议书与下列文件一起构成合同文件：(1)中标通知书（如果有）；(2)投标函及其附录（如果有）；(3)专用合同条款及其附件；(4)通用合同条款；(5)技术标准和要求；(6)图纸；(7)已标价工程量清单或预算书：(8)其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。由此可见，中标合同的实质性内容应当与招标文件、投标文件和中标通知书的实质性内容一致，不得偏离。因此，中标后签订的建设工程施工合同只是对招标人与中标人之间的业已存在的合同关系的一种确认，并不是一份新合同。认为中标通知书发出后，双方未订立书面合同，建设工程施工合同因欠缺书面形式而未成立的观点，是不恰当的。

3.中标通知书发出后，拒不与对方签订合同的当事人承担违约责任，这将大大减少中标后不签约的现象，有利于守约方权利的保护和招投标秩序的维护。如果中标通知书发出后，当事人拒不与对方签订书面合同，仅承担缔约过失责任即赔偿订约成本的损失，当事人违法拒不签订合同的成本将大大降低，不足以给予该方当事人足够的惩罚，也不足以保障对方当事人的权利，招标投标程序的约束力和严肃性将受到挑战。因此，基于惩罚违法行为、保护守约方利益和维护招标投标程序的考虑，应当认为中标通知书发出后，当事人之间的合同成立并生效，一方不与对方签订建设工程施工合同的，应当承担违约责任。

二、必须招标的工程范围

《招标投标法》及其实施条例对必须进行招标的建设工程项目作了规定，《招标投标法》还授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定工程项目的具体范围和规模标准，报国务院批准后实施。原国家发展计划委员会制定《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，于2000年4月4日经国务院批准后予以发布施行。

2018年3月27日，国家发展和改革委员会经国务院批准，发布《必须招标的工程项目规定》，取代《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。2018年6月6日，国家发展和改革委员会经国务院批准，又发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》。必须招标的工程范围，应当综合《招标投标法》及其实施条例、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》进行确定。

(一)《招标授标法》及其实施条例关于招标的工程范围的规定

1.必须招标的建设工程项目。《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”

2.可以不进行招标的工程项目。《招标投标法》第六十六条规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”《招标投标法实施条例》第九条规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。”

(二)《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中关于必须招标工程项目的规定

《招标投标法》及其实施条例对必须招标的建设工程项目规定得比较原测，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对必须招标的工程项目作了明确化和具体化。

《必须招标的工程项目规定》第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”第三条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款援助资金的项目。”第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”第五条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”

《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”

《必须招标的工程项目规定》第二条至第四条和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定的是工程建设项目范围，《必须招标的工程项目规定》第五条规定的是上述工程建设项目中的单项合同估算价标准。工程建设项目只有同时符合《必须招标的工程项目规定》第二条至第四条、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定的工程建设项目范围和《必须招标的工程项目规定》第五条规定的单项合同估算价标准，才属于必须招标的工程建设项目范围。工程建设项目如仅符合《必须招标的工程项目规定》第五条规定的单项合同估算价标准，但不属于《必须招标的工程项目规定》第二条至第四条、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定的范围，该工程项目可以不经过招标投标程序，反之亦然。需要注意的是，同一工程项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价应当合并计算。同一工程项目如果分为多期或多个标段，发包人可能将多期或多个标段中的单项合同分开，如一期对应一个单项施工合同或一标段对应一个单项施工合同，根据《必须招标的工程项目规定》第五条第二款的规定，多期或多个标段的单项施工合同应当合并计算估算价，如合并计算的估算价达到400万人民币以上，则该工程项目符合必须招标工程的估算价标准。

与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相比，《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》将使用民间资本投资的商品住宅项目、市政工程项目、生态环境保护项目、科教文体旅卫项目、社会福利项目等排除在必须招标的工程范围之外，而且较大幅度地提高了必须招标工程项目的单项合同估算价标准，大大缩减了必须招标的工程项目范围。

(三)必须招标的工程项目未经招标对合同效力的影响

根据《建设工程司法解释（一）》第一条第一款第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同应当认定无效。司法实践中有观点认为，判断合同是否有效应当依据法律、行政法规的强制性规定，《招标投标法》及其实施条例规定了必须招标的工程项目范围，发包人违反《招标投标法》及其实施条例关于必须招标工程的规定，未经招投标将必须招标的工程交由建筑企业承包，签订的建设工程施工合同无效。《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》是部门规章，其规定的必须招标的工程项目范围和规模标准不能作为认定建设工程施工合同无效的依据。笔者不同意该观点。由于必须招标工程项目的具体范围和规模标准问题情况比较复杂，而且还要根据经济发展、货币购买力以及国家政策变化进行调整，必须招标工程项目的具体范围和规模标准难以在法律中作出具体规定，因此，《招标投标法》第三条第一款对必须招标的工程项目仅作原则性规定，该条第二款授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订必须招标工程项目的具体范围和规模标准，报国务院批准。《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》均由国家发展和改革委员会根据《招标投标法》的授权制定，并经国务院批准，两个规定在《招标投标法》第三条规定的基础上，对《招标投标法》规定的必须招标工程项目范围和规模标准作明确化和具体化。当事人违反《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》关于必须招标工程范围和规模标准的规定，应视为对《招标投标法》第三条规定的违反，因此签订的建设工程施工合同为无效合同。此外，《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》关于必须招标工程范围和规模标准的规定有利于保障建设工程质量与安全、预防腐败、维护建筑业市场秩序和公平竞争秩序，涉及公序良俗。发包人违反《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，未经招标将必须招标的工程项目发包给他人，并签订建设工程施工合同，该合同违背公序良俗，根据《民法典》第一百五十三条第二款的规定，应当确认无效。

案例22

广元市金轮处筑付限责任公司（以下简称金轮公司）与成都万领房地产开发限公司建设工程施工合同纠纷案

四川省高级人民法院二审认为：关于案涉《建设施工合同》及相关补充协议的效力问题。《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目…前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”上述关系社会公共利益、公众安全的基础设施的项目范围，根据2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定，包括施工单项合同估算价在200万元人民币以上的工程建设项目，总投资额在3000万元人民币以上的工程建设项目。而本案中，2015年4月17日《建设施工合同》约定价款暂定为17,600万元。故根据上述规定，涉案工程属于必须招投标的大型工程建设项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》虽已于2018年废止，2018年6月1日生效实施的《必须招标的工程项目规定》也大幅限缩了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目的范围。但涉案《建设施工合同》及补充协议均签订于2015年，金轮公司依据上述合同所实施的施工行为在2016年也已经停止，涉案工程施工期限早于《必须招标的工程项目规定》颁布实施日，一审法院依据行为时的相关法律规定认定涉案工程属于必须进行招标的项目并无不当。据此，双方订立案涉合同的行为明显违反《招标投标法》的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（现为《建设工程司法解释（一）》第一条)的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，一审法院认定《建设施工合同》以及《补充协议》无效具有法律依据，对金轮公司关于案涉合同有效的上诉理由，本院不予采纳。因合同无效，对于金轮公司根据合同有效提出的关于预期利润的主张及要求按约定用查封的“金荷花园”住宅房以每平方米3000元的价格抵付工程款的主张，不予支持。

三、中标无效

在招标投标程序中，中标是发包人与承包人签订建设工程施工合同的前提。因违反法律规定中标无效的，建设工程施工合同当然无效。仅在中标有效的前提下，中标后签订的建设工程施工合同才可能是有效的。根据《建设工程司法解释(一)》第一条第一款第（三）项的规定，中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。根据《招标投标法》及其实施条例的相关规定，中标无效主要存在于以下情形中：

(一)投标主体违反法律规定

1.与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前述规定的，相关投标均无效。如该投标人中标，中标当然无效。

2.招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。相应的投标人中标的，中标无效。

3.投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。该投标人中标的，中标无效。

(二)招标人透露招标投标情况或泄露标底

依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。

(三)串通投标或以行贿手段中标

投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。

1.投标人相互串通投标的情形。《招标投标法实施条例》第三十九条第二款规定：“有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”第四十条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”

2.投标人与招标人串通投标的情形。《招标投标法实施条例》第四十一条规定：“有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”

(四)弄虚作假骗取中标

投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。《招标投标法实施条例》第四十二条规定：“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。”

案例23

江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）与山西嘉和泰开发有限公司（以下简称嘉和泰公司）建设工程施工合同纠纷案

2004年11月10日，南通六建与嘉和泰公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定嘉和泰公司将其百桐园二期住宅小区的8、9、10、11号楼的土建、安装工程发包给南通六建进行施工建设，合同价暂定8000万元，合同履行期限是385天。该工程于2005年3月开工。2005年4月15日，南通六建与嘉和泰公司又对该工程签订了补充协议，该补充协议签订后，嘉和泰公司向南通六建先后支付1000万元的工程款，南通六建开始施工。后由于相关手续问题，嘉和泰公司先后于2005年7月9日和16日两次以书面形式要求南通六建暂停施工，截至2005年8月26日后再次恢复施工。由于双方在签订上述合同时未履行招标程序，2005年9月22日，通过招投标程序，南通六建中标。2005年10月15日，南通六建与嘉和泰公司再次签订了《百桐园小区二期工程建设工程施工合同》。

最高人民法院二审认为，双方在签订合同时未履行招标程序。2005年9月22日，通过补办招投标程序，南通六建中标。2005年10月15日，双方再次签订了《百桐园小区二期工程建设工程施工合同》。涉案工程没有经过招投标，事后双方当事人补办的招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《招标投标法》的相关规定，应当认定涉案合同无效。

(五)违反法律规定就实质性内容进行谈判

《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”依法必须招标的项目，招标人违反该条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。

(六)招标人违法确定中标人

招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

(七)招标代理机构的违法行为

《招标投标法实施条例》第十三条第二款规定：“招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。”根据《招标投标法》第五十条的规定，招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。《招标投标法实施条例》第六十五条规定：“招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的，接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询的，依照招标投标法第五十条的规定追究法律责任。”

四、低于成本价中标

《招标投标法》第三十三条前段规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。《招标投标法》第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”《招标投标法实施条例》第五十一条第（五）项规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价。”然而，《招标投标法》及其实施条例均未明确规定投标人以低于成本的报价中标的效力问题。司法实践中，对低于成本价中标所订立的建设工程施工合同是否有效，成本价如何确定，存在较多争议。

(一)低于成本价中标的合同效力问题

关于低于成本价中标，发包人与承包人签订的建设工程施工合同是否有效，实践中存在不同观点。

观点一认为，《招标投标法》第三十三条禁止投标人以低于成本的报价竞标，其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，目的在于维护经济秩序和社会公共利益。《招标投标法》第四十一条第（二）项规定，中标人的投标应当符合能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低。但是投标价格低于成本的除外。《招标投标法实施条例》第五十一条第（五）项规定，投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价的，评标委员会应当否决其投标。因此，低于成本价中标的建设工程施工合同应当认定为无效。

观点二认为，《招标投标法》对中标无效的情形作了明确规定，但该法未规定低于成本价中标无效。《招标投标法》第三十三条关于投标人不得以低于成本的报价竞标的规定属于管理性规定，不能以违反该条规定为由否定中标行为及建设工程施工合同的效力。

笔者同意第一种观点。法律规定分为强制性规定和任意性规定。任意性规定的目的是引导、规范民事主体的行为，并不具有强制性效力，民事法律行为与任意性规定不一致的，不影响民事法律行为的效力。强制性规定体现的是法律基于对国家利益、社会公共利益等的考量，对私人意思自治领域所施加的一种限制，民事主体在实施民事法律行为时，必须服从这种对行为自由的限制，否则会因对国家利益、社会公共利益等的侵害而被判定无效。例外情况是，法律、行政法规的非效力性强制性规定并不导致民事法律行为无效，而是由违反法律、行政法规的当事人承担相应后果。《民法典》第一百五十三条将影响合同效力的强制性规定限缩为效力性强制性规定。因此，确定违反法律、行政法规规定的民事法律行为是否有效，重点在于判断民事法律行为违反的是否是法律、行政法规的效力性强制性规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

综合上述分析，区分效力性强制性规定和非效力性强制性规定的方法如下：首先，看法律、行政法规是否明确规定违反某条款的民事法律行为无效，如有明确规定，则该条款属于效力性强制性规定。其次，如法律、行政法规没有明确规定，看条款的立法意旨，如该条款的立法意旨在于保护国家利益、社会公共利益，对该条款的违反将导致国家利益、社会公共利益受损的，则该条款为效力性强制性规定；如条款的立法意旨在于维护政府行政管理或保护某一具体行为中的当事人的利益，而不涉及国家利益、社会公共利益的，则该条款为非效力性强制性规定；如法律、行政法规对交易主体附加资格要求或对某一行为附加程序条件的规定，即为非效力性强制性规定。最后，要看条款指向。如条款指向的是合同的履行行为或存续，而非指向合同本身或合同的前提，则该条款为非效力性强制性规定，反之，则可能涉及效力性强制性规定。

笔者认为，《招标投标法》第三十三条关于投标人不得以低于成本的报价竞标的规定应为效力性强制性规定，民事法律行为违反该规定，将导致民事法律行为无效。理由如下：

1.《招标投标法》第三十三条使用“不得”的措辞，从文义和语气看，该条款属于强制性规定。

2.《招标投标法释义》对该条文的释义：本条规定禁止投标人以低于其自身完成投标项目所需的成本的报价进行投标竞争。其立法意旨有二：一是为了避免出现投标人在以低于成本的报价中标后，再以粗制滥造、偷工减料等违法手段不正当地降低成本，挽回其低价中标的损失，给工程质量造成危害。二是为了维护正常的投标竞争秩序，防止产生投标人以低于其成本的报价进行不正当竞争，损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。投标人以低于成本的报价竞标，其中标后，势必会偷工减料、粗制滥造以减少成本，获取不正当利益，将严重影响建设工程的质量和安全，给人民群众的正常生产生活埋下安全隐患。而且，以低于成本价投标，将扰乱正常的投标竞争秩序。因此，《招标投标法》第三十三条的立法意旨在于保护社会公共利益和公共秩序，违反该条款将可能导致社会公共利益受损和公共秩序被扰乱的法律后果。因此，投标人以低于成本的报价中标无效，签订的建设工程施工合同也因此无效。

3.《招标投标法》第三十三条指向的是投标人的投标行为，是发包人与投标人签订建设工程施工合同的前提，而非指向建设工程施工合同存续和履行的内容。

4.根据《招标投标法实施条例》第五十一条第（五）项的规定，投标报价低于成本的，评标委员会应当否决其投标。如评标委员会未否决投标，投标人因此中标，中标应确认无效，中标后签订的建设工程施工合同也无效。

2011年《全国民事审判工作会议纪要》第二十四条规定：“对按照‘最低价中标’等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。”江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年)第七条前段规定：“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效。”

案例24

安徽宏源水利水电建设有限公司（以下简称宏源公司）与巢湖城市建设投资有限公司（以下简称巢湖城投公司）建设工程施工合同纠纷案

安徽省合肥市中级人民法院二审认为：巢湖城投公司、宏源公司虽经过招投标就案涉工程订立建设工程施工合同，然而在招投标过程中，宏源公司在投标时商务标与技术标载明的工程量不一致，技术标中明确载明案涉工程缺土约26万立方米，缺土外运，而在商务标中载明投标的工程量仅为15.5万立方米，在张某某就案涉工程起诉本案宏源公司、巢湖城投公司的案件中，具有专业知识的鉴定机构认为宏源公司投标工程量明显低于成本价中标，应为废标。根据招标文件的规定，低于成本价投标应为废标，不得进行评标，而巢湖城投公司对宏源公司的投标未进行严格审查，致使投标工程量远远低于招标工程量的宏源公司中标，且根据法律规定，投标人不得低于成本价竞标，故宏源公司的投标违反法律规定，原审法院未将宏源公司、巢湖城投公司间签订的合同作为案涉工程款计价依据并无不当，予以维持。

(二)《招标投标法》第三十三条中“低于成本”的认定

司法实践中，对于如何认定投标人的投标报价低于成本价，存在较大争议。

观点一认为，《招标投标法》第三十三条中“低于成本”指的是投标人为完成投标项目需要付出的个别成本，而不是社会平均成本。

观点二认为，应依社会平均成本来判断投标人的报价是否低于成本，这是因为投标人的个别成本难以判断，在实践中难以得到执行。实践中，可按当地公布的定额乘以一定的比例确定社会平均成本。

笔者倾向于第一种观点。这是因为：每个建筑企业的经济实力、技术水平、管理成本、采购和租赁成本等存在差异，为完成某一工程所需要付出的成本也是千差万别。因而，各建筑企业对同一建设工程项目的报价可能存在较大差异，这是市场经济的正常现象。经济实力强、技术水平高、采购和租赁成本低的企业建设成本远低于社会平均成本，其完全可能以低于社会平均成本但高于企业个别成本的报价投标，而且，这种投标不会导致牺牲建设工程质量的结果，也不会导致破坏公平竞争秩序的后果。如仅以建筑企业的投标报价低于社会平均成本，就否定中标的效力，进而否定建设工程施工合同的效力，是不合理的。常设中国建设工程法律论坛《建设工程施工合同纠纷证据指引》(2017年)第2.4.5条文规定，当事人以中标价格低于成本价为由，主张建设工程施工合同无效的，可举证证明中标价格低于中标企业的个别成本，即招标人与中标人签订的建设工程施工合同，以及中标人完成涉案工程需要的企业个别成本。