五、劳动合同的履行和变更
53．劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，举证责任如何分配？
用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查，涉及农民工工资支付的，应当至少保存三年。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在上述保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。
“两年”或“三年”从劳动者申请仲裁之日起往前推算。
《工资支付暂行规定》第六条：用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。
用人单位可委托银行代发工资。
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
《北京市工资支付规定》第十三条：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。
工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。 劳动者有权查询本人的工资支付记录。
《广东省工资支付条例》第十六条：用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。
工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。
《保障农民工工资支付条例》第十五条：用人单位应当按照工资支付周期编制书面工资支付台账，并至少保存3年。
书面工资支付台账应当包括用人单位名称，支付周期，支付日期，支付对象姓名、身份证号码、联系方式，工作时间，应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者农民工签字等内容。
用人单位向农民工支付工资时，应当提供农民工本人的工资清单。
54．工资结算支付周期届满后，用人单位最迟应当在何时向劳动者支付工资？
工资结算支付周期届满后，除《北京市工资支付规定》第二十六条规定的情形外，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，最迟不应超过约定支付日期的七天。
《北京市工资支付规定》第二十六条：用人单位因生产经营困难暂时无法按时支付工资的，应当向劳动者说明情况，并经与工会或者职工代表协商一致后，可以延期支付工资，但最长不得超过30日。
《深圳市员工工资支付条例》第十一条：工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日；工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的一个月；工资支付周期在一年以上的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的六个月。
工资支付周期为一个月的，自用工之日起至约定的工资支付日不满一个月的工资，用人单位可以在首个工资支付日按日折算支付，也可以在下一个工资支付日合并支付，具体由用人单位与员工协商确定。
工资支付日遇法定休假节日或者休息日的，应当在之前的工作日支付。
《深圳市员工工资支付条例 》第十二条：用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延期五日；因生产经营困难，需延期超过五日的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但是最长不得超过十五日。
55．用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？
（1）劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险费、税款等。对于社会保险费、税款，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险费缴纳由社会保险机构负责，审理中一般按照劳动者应得工资确定工资标准。
（2）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准的，以该约定为准。劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的工资标准确定。劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动实际发放的工资标准确定。依照本款确定的工资标准不得低于本市规定的最低工资标准。
（3）计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。
（4）《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险费和住房公积金以及所得税。在计算劳动者解除或终止劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。
（5）劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于本市规定的最低工资标准的，按照本市规定的最低工资标准执行。
【笔者注】
实践中，存在用人单位规避按实际工资缴纳社保故而拆分劳动者工资的情形。
1、根据法律规定，工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班费等。换言之，计算经济补偿金、社保缴纳时仍按劳动者的前述工资总额/应得工资计算。
2、在计算经济补偿金时，按“应得工资”计算，包括个人缴纳社保费、公积金及所得税。换言之，即税前工资。
3、在计算劳动者解除或终止劳动合同前十二个月平均工资时，还应包括加班费、年终奖或年终十三薪，计算工资基数时按每年12个月均摊。
《国家统计局关于工资总额组成的规定》第三条：工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。
《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条：工资总额由下列六个部分组成：
（一）计时工资；
（二）计件工资；
（三）奖金；
（四）津贴和补贴；
（五）加班加点工资；
（六）特殊情况下支付的工资。
《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条：下列各项不列入工资总额的范围：
（一）根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；
（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；
（三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；
（四）劳动保护的各项支出；
（五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；
（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；
（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用；
（八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；
（九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；
（十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；
（十一）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；
（十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用；
（十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；
（十四）计划生育独生子女补贴。
《劳动合同法》第四十七条：【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《劳动合同法实施条例》第二十七条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满 12 个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
56．劳动者主张存在加班事实如何认定？
经双方确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者未能提供加班事实的依据，仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。
用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证劳动者每天工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。
下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：（1）用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；（2）用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。
在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同等支付相应待遇。出租车行业实行不定时工作制，休息、休假由出租车司机自行安排，故对出租车司机主张休息日和法定节假日加班费的不予支持。
【笔者注】
关于加班的举证责任为“谁主张谁举证”，换言之，劳动者主张加班费的，应当提供考勤记录、领导要求加班、加班审批单、记载工作内容的书面文件（如邮件、微信记录）等，故提请劳动者加班时，应记得发送书面文件以备举证，并且记得打卡。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《劳动争议调解仲裁法》第六条：【举证责任】发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
参考文件：北京市人力资源保障局，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》，2024-04-30，网页链接：https://rsj.beijing.gov.cn/xxgk/tzgg/202404/t20240430_3648905.html
