靖霖北京所 杨昆 律师
潘志立受贿、滥用职权上诉案，本案一审由贵州省安顺市中级人民法院审理，没有做到程序公正，被告人潘志立不服一审判决，提出上诉。在二审辩护意见中，辩护人亦围绕程序问题向二审合议庭作了有理有据的重点阐述。
最近收到了贵州省高院发来的二审裁定书，该裁定书针对程序问题的回应亮了！亮在违背事实，亮在违背法律，亮在枉法裁判。
现依照辩护意见中提到的程序问题，将裁定书中相应评析说理比对如下，供各位看客评判。
辩护意见原文：
本案一审程序存在四处重大违法，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。事实及法律依据如下：
一、审判组织的组成不合法
根据潘志立被控罪名和情节，本案系“可能判处十年以上有期徒刑”的案件。检索网络，自上诉人潘志立被免去独山县委书记开始，网络传媒关于潘志立的新闻报到众多，属于“社会影响重大的刑事案件”，根据《人民陪审员法》第十六条第(一)项之规定，人民法院应当依职权决定由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行案件审理。然而，本案合议庭仅有三名法官组成。
根据网络反映，本案亦属于“人民群众广泛关注”的案件，依照《人民陪审员法》第十五条第（二）项之规定，即便不组成七人合议庭，亦应当由人民陪审员参与审理。因此，本案一审审判组织的组成，违反了《人民陪审员法》第十五条第（二）项、第十六条第（一）项之规定，构成《刑事诉讼法》第二百三十八条第（四）规定的“审判组织的组成不合法的”情形。
裁定书原文：
关于上诉人潘志立的辩护人所提“一审应组成七人合议庭审判”的辩护意见，经查，对于是否认定本案为重大案件及是否组成七人合议庭进行审理，由一审法院根据案情及相关法律规定决定，且一审法院决定由三名审判员组成合议庭并无不当。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
枉法之处：
“社会影响重大的刑事案件”与“重大案件”是两个不同的概念，“重大案件”指的是可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，“社会影响重大的刑事案件”强调的是社会影响，与刑罚无关。裁定书故意转移焦点。
退一万步讲，就算焦点问题是否为“重大案件”，在二审阶段，应当由你二审合议庭作出判断，再对辩护意见作出处置，不应当“由一审法院根据案情及相关法律规定决定”。
本案是不是“社会影响重大的刑事案件”，二审合议庭应当自己作出判断，如果不是，对辩护意见就“不予采纳”；如果是，那就撤销原判，发回重审。
辩护意见原文：
二、剥夺并限制了当事人的法定诉讼权利
(一)剥夺当事人法定诉讼权利
本案一审审判组织无论是否有人民陪审员参与，根据《最高法关于适用<人民陪审员法>若干问题的解释》（自2019年5月1日起施行）第二条第一款之规定，一审法院应当告知被告人“有权申请由人民陪审员参加合议庭审判案件”，本案一审法院没有履行告知程序，剥夺了被告人有权申请人民陪审员参与庭审的诉讼权利，属于程序违法。构成《刑事诉讼法》第二百三十八条第（三）规定的“剥夺了当事人的法定诉讼权利”的情形，且“可能影响公正审判”。
裁定书原文：
裁定书原文在哪里呢？尊敬的贵州省高院合议庭！明明白纸黑字呈送给你们了，而且本状也当面向你们阐述了这一点，你们也做了笔录。“剥夺当事人法定诉讼权利”这一节，你们的裁定书上怎么只字未提呢？！
枉法之处：
合议庭故意掩盖事实，只字不提！
辩护意见原文：
（二）限制当事人法定诉讼权利
《刑事诉讼法》第一百九十八条，审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。
庭审笔录显示，公诉人多次打断（被告人）最后陈述，称“审判长，公诉人有法律监督职责。”
根据《人民检察院刑事诉讼规则》（2012年版）第五百八十条规定，出庭的检察人员对“庭审活动提出纠正意见”，应当在“庭审后提出”。最新版的《人民检察院刑事诉讼规则》（2019年版）第五百七十二条亦有相同规定。
辩护人认为，被告人最后陈述的权利是刑事诉讼被告人最基本也是最重要的权利。被告人最后陈述，不是法庭辩论，公诉人无权打断。面对如此影响重大的案件，潘志立在作最后陈述时被公诉人以法律监督为由多次打断，审判长不仅没有及时制止，还当庭要求被告人最后陈述“尽量简短一点”。审判长的行为构成《刑事诉讼法》第二百三十八条第（三）规定的“限制了当事人的法定诉讼权利”的情形，且“可能影响公正审判”。
裁定书原文：
关于上诉人潘志立的辩护人所提“审判人员及公诉人打断潘志立最后陈述，剥夺潘志立最后陈述权”的辩护意见，经查，潘志立在最后陈述中陈述与案情无关的问题，被审判长制止，符合法律规定。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
枉法之处：
关于打断被告人最后陈述的问题，辩护意见针对的只是公诉人，合议庭故意将“审判人员”混淆进去展开说理，辩护人从未对审判人员打断陈述提出异议，合议庭这样评析有针对性吗？
审判长压缩被告人最后陈述的时间，合议庭就当没有看见。
辩护人也欣喜地注意到，贵州省高院对于“限制当事人诉讼权利”是有发回重审先例的。请看截图如下：
让辩护人想不通的是，石批林受贿上诉案，贵州省高院发现一审“限制了当事人的法定诉讼权利”时，能够做到撤销原判，发回重审。而本案不仅有“限制”，更有“剥夺”当事人的法定诉讼权利，为什么贵州省高院就不能做到发回重审呢？
辩护意见原文：
三、违反诉讼法强行规定，审判长没有全面依法履行职责
一审庭审笔录显示（诉讼卷P128），从法庭调查开始，审判长杨帆宣布“现在进行法庭调查，下面的庭审活动由审判员陈佳宏主持”，一直到被告人最后陈述阶段，审判长才接着主持庭审。
根据《刑事诉讼法》及其《司法解释》，无论是法庭调查还是法庭辩论，均应由审判长亲自主持。《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》（2002年发）第六条第（三）项明文规定审判长“主持庭审活动”。关于审判员能不能主持庭审活动，最高法2010年1月11日颁发的《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第三条作了明确界定，该条明确规定承办法官可以主持庭前准备工作，而在组织法庭审理活动中只能“协助审判长”。
辩护人认为，审判长擅自让审判员主持法庭调查与法庭辩论，没有依法全面主持庭审活动，违反了诉讼法的强行规定，构成《刑事诉讼法》第二百三十八条第（五）规定的“其他违反法律规定的诉讼程序”的情形，且“可能影响公正审判”。
裁定书原文：
我又一次阅看了贵州省高院神奇的裁定书，没有对此有回应。这是为什么呢？
枉法之处：
故意掩盖事实，只字不提！
有图有真相,请看一审庭审笔录截图：
辩护意见原文：
四、本案一审没有查清被告人认罪认罚的自愿性与具结书的真实性、合法性
根据《刑事诉讼法》第一百九十条，被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。然而在本案中，法庭直接忽略潘志立认罪认罚自愿性和其具结书的真实性、合法性。
庭审中，潘志立对于其认罪认罚自愿性，多次表示“是的，实是无可奈何之举，是完全遵从组织的意图和要求这样做的。”“是被逼无奈之下遵从组织的意图做出的有罪陈述和供述。”对于上述言论，合议庭都没有进一步核实潘志立认罪认罚背后是否其本人真实自愿，也未进一步核实其认罪认罚供述中有无逼供、诱供等事实存在。最终认为“辨护人要求本院依法不予采纳的意见与被告人潘志立与公诉机关签署的认罪认罚的意思表示相悖，不予采纳。”
根据《刑事诉讼法》二百二十六条，“人民法院在审理过程中，被告人违背意愿认罪认罚，应当按照本章第一节或者第三节的规定重新审理。”一审合议庭明知被告人认罪认罚“实是无可奈何之举”，没有依法重新审理，属于程序重大违法。后又据此罔顾辩护人量刑情节的辩护，严重影响了本案案件事实的查清以及潘志立本人的合法权益。构成《刑事诉讼法》第二百三十八条第（五）规定的“其他违反法律规定的诉讼程序”的情形，且直接“影响公正审判”。
裁定书原文：
关于上诉人潘志立的辩护人所提“一审未查明潘志立认罪认罚的真实性、合法性”的辩护意见，经查，2019年12月2日潘志立在认真阅读《认罪认罚具结书》和《认罪认罚从宽制度告知书》后，自愿签署了《认罪认罚具结书》，其辩护人亦在该《具结书》上签名确认。一审庭审中潘志立明确表示其是（庭前）自愿签署的《认罪认罚具结书》。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
枉法之处：
一审庭审中被告人多次言语表示“实是无可奈何之举”，其认罪认罚并非自愿！根据法律规定，签署《认罪认罚具结书》是否自愿，是必须要通过庭审查明的重要事项，不能用庭前“自愿”代替庭审中的“自愿”，庭审中虽说“自愿”，但随即有相反的意思表示。
有图有真相，请看一审庭审笔录截图：
《中华人民共和国刑法》第三百九十九条（徇私枉法罪）明文规定：司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
从以上裁定书与辩护意见的对比，结合一审庭审笔录，我们不难看出，本案二审合议庭“在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”，已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条之罪状。
附带说一下。有人说徇私枉法罪，必须要有“徇私”要件。本状与此看法不同。理由如下：
不能用罪名来确定犯罪构成要件，必须要用罪状来确定。因为罪状是全国人大制定的，而罪名是最高人民法院在刑法颁布后规定的，会有不精准的时候。例如，抢劫罪一般要求有非法占有之目的。但如果依照刑法第289条，聚众打砸抢“毁坏”公私财物定抢劫罪的，就不需要非法占有目的这一要件。
回到徇私枉法罪对应的法条罪状，在“在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的”前面有“或者”一词，根据文义理解，只要故意违背事实和法律作枉法裁判即构成徇私枉法罪，不需要有“徇私”要件。
2020年11月24日
