案件事实

2017年9月，小王与A公司签订了劳动合同，签订了劳动合同之后，A公司在面试小王的时候，就是看上了小王有在泰国读书、工作的背景，并明确的告知小王，以后可能会到泰国出差，小王欣然接受，并明确的表示，自己曾经是在泰国留学且在泰国工作过一段时间，很喜欢在泰国工作，只是因为没有办法缴纳社保，所以现在回国工作，只要A公司能够为小王缴纳社保，在哪里工作都是一样的。

双方的劳动合同签订后，小王开始到A公司上班，在小王上班一段时间之后，A公司就公司业务发展需要一个懂泰语的人去泰国。A公司找到小王，征询小王的意见，问其是否愿意出差到泰国，且告知小王在出差期间是有出差补贴的，小王欣然接受。于是，A公司将小王派到了泰国出差。

小王出差泰国后，A公司的相关人员组成一个微信群，小王会根据工作的具体情况在微信群里面对出差期间事情的进展情况进行汇报，主要是针对业务中哪些费用应当开支向A公司的负责人汇报，负责人会根据情况来确定是否准许支出费用。小王出差一个月之后回国，主动提出离职。

在小王拿到其在A公司工作时间的劳动报酬之后，向A公司的注册地提起了劳动仲裁，要求A公司支付其在泰国出差期间的周末加班工资。

在经过劳动仲裁委的仲裁后，劳动仲裁委依法作出裁决：依法驳回小王的仲裁申请。

法律分析：

1、小王为什么没有拿到加班费？

小王没有提供其存在加班情况的证据材料。

小王在出差期间无固定工作地点及工作时间，无考勤制度，小王与A公司主要通过电话机微信对工作的进展情况进行沟通，来了解小王的工作进展。小王没有足够的证据能够证明小王存在加班的情况。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明有人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

在本案中，因小王在泰国出差期间，其工作时间和工作地点都是不确定的，亦无考勤制度管理，仲裁委难以衡量其具体工作时间，小王要求A 公司支付其休息日加班工资的请求依据不足，仲裁委难以支持其请求。

2、在主张加班费的诉讼过程中，应当由谁来举证证明加班费？

小王存在正常的上下班的打卡记录。如果小王在A公司上班，并且存在加班的情况，每次在加班之前是得到了公司的相关部门的负责人的确认，关键是小王在A 公司有打卡记录，通过打卡记录可以看出小王每天的工作时间，以及每周的工作时间。

小王实际上难以拿到打卡记录的，因为打卡记录是由用人单位保存的。

一般而言，小王作为申请人主张加班费，这个加班的客观事实的证据是应当由小王来提供的，但是，在实践中，因为可以证明加班的打卡记录一般都是由用人单位来保管的，那么在这样的情况下，仲裁委可以要求用人单位来提供加班你的事实，如果用人单位在规定的时间内没有拿出来打卡记录，这应当是有用人单位来承担起举证不能的风险。

3、在应当主张加班的一方，没有举证证明或者举证不足以证明其要主张的事实，会产生什么样的后果？

应当主张加班的一方，没有举证证明或者举证不足以证明其要主张的事实，会产生败诉的风险。“谁主张谁举证”是原则，劳动者向仲裁委申请加班费应当向仲裁委或者法院举证证明自己是存在加班的情况的，在存在加班的情况下，才可以主张加班费。

如果可以证明劳动者加班的证据是由用人单位保管的，仲裁委可以要求用人单位提供，在用人单位有证据而不提供的情况下，用人单位可能承担法律风险。

律师意见：

在起诉之前应当将自己能够掌握的证据掌握好，不要匆匆忙忙的将申请书或者诉状提交上去，然后没有相关的证据予以证明，最后，在举证不能的情况下承担败诉风险，这样的情况是很被动的。所以，一定要掌握主动权。