【德】乌尔斯·金德霍伊泽尔 著，陈璇 译

      在德国刑法教义学中，人们习惯于将犯罪说成是符合构成要件的、违法的和有责的行为。不过，我们仅凭这些定语还无法从内容上确定，犯罪行为究竟指的是什么。实际上，构成要件符合性、违法性和有责性所充当的是某种检验程序的角色，借助这一检验程序，能够回答，某人是否实施了可罚行为。在“符合构成要件的”这一要点之下，我们需要弄清楚的是，相关的行为是否与某个罪刑条文所规定的概念性要素相吻合。接着，需要查明，在现实发生的事件中，是否存在可以说明相关行为因诸如正当防卫之类的事由而得以正当化，或者行为人因患有精神疾病而缺乏责任的根据。如果在具体案件中缺乏阻却违法性和责任的事由，那么行为的构成要件符合性就包含了其违法性和责任的所有积极要件。由此可见，关于某一行为符合于构成要件的判断，明显不只是单纯地将事件涵摄于某个罪刑条文的语义之下，其内容大大超出了后者。下文将特别以违法性为关注点，对该“超出的内容”展开详细的分析。为了更好地进行这一分析，本文将首先厘清一组概念，从理论上来说，违法性概念本身正是通过这组概念才得以确定的。这组概念主要包括可选择性(Alternative)、举动空间(Verhaltensspielraum)、价值(Wert)、规范(Norm)以及归责(Zurechnung)的概念。对这组概念的厘清具有抽象性，它为我们能够依据当今获得公认的理论前提去合乎逻辑地建构犯罪论体系创造了条件。接着，本文将阐明，这一分析会给违法性的教义学概念及其与责任的界限带来何种影响。

　　一、概念上的前思

　　(一)可选择性

　　法是将世界自身的状态与某个规范的秩序进行比较。该规范秩序说明，根据法的价值标准，世界应当呈现出何种状态。因此，与世界的改变相关联的法律上的重要问题，大多是以反事实的(kontrafaktisch)方式表达出来的：某个已经发生的事件究竟是已经符合了法秩序，还是说为了与法秩序保持一致，应当和必须以另一种方式进行？要回答这一问题，就需要借助选择性的思维方式。在此，我们从事实情况的空间和时间维度出发来审视它，并且考察，能否以另一事件来取代该现实发生的事件，这样一来，世界的发展过程就能与法的秩序相一致。

　　如果某个现实发生的事件与法的秩序并不一致，那么在查明损害的过程中，我们就会将该事件与合法的事件进行对比。若对两种事实情况进行比较后得出的结论是，根据相关的价值标准，现实发生的事件落后于合法的事件，那么就可以认为出现了一个法律上重要的损害结果。选择性思维的另一个例子，是对于法律上因果关系的处理。我们把一个在世界上受到自然规律支配的情形，与某个假定的情形加以对比。接下来需要考察，若事情像假定的情形那样发展下去，则另一个事件(例如，某种损害)是否就不会发生。因此，法律认识的关注点就集中在两种可选择的因果情形之上，并得出关于因果关系的判断。

　　(二)举动空间

　　1.在刑法中，用以和法秩序的标准进行比较的是某个人的行为。下面我将阐释一下分析性的行为概念。这种分析性的行为概念本身是建立在举动(Verhalten)这一概念的基础之上的。我们把同一个人的躯体在两个时间点之间的存在称之为“举动”。换言之，一个人终其一生都在不断地实施着举动。在这一过程中，任何一个时间的段落都是一个特定的举动。不管他是在散步，还是在阅读侦探小说，抑或是在一场以人之举动为题的报告中酣然入睡，这个人始终都在实施着举动。作为具有时空维度的事件，一个举动同时也是一个事实情况。

　　如果某人在某一特定的时间点、在某一特定的地点不仅可以以一种方式，而且还能够以另一种方式去行事，那他就具有了一个可选择的举动方案。某人在一个特定时间点可以实施的举动方案的集合，我们可以称之为此人在该时间点所享有的举动空间。

　　假设某人在一个特定的时间点，除了他现实实施的举动之外，还至少能够选择实施另一种举动，那就可以将其现实实施的举动称之为“行为”(Handlung)。根据这一定义，行为指的是这样一种举动，它建立在某人至少决定不去实施某种举动方案的基础之上。据此，任何一个行为都是举动，但并非所有举动都是行为。熟睡之中的人也以某种特定的方式实施着举动，但他并未实施行为，因为他在睡眠过程中并不能决定实施某个备选的举动。

　　2.借助上文提出的分析性的行为概念，我们也可以对作为和不作为的概念作出界定。如果一个人在有至少两种备选方案的情况下，决定选择其中一种举动来实施行为，那么对于其他可选的举动来说他就是不作为。例如：在某个特定的情形中，一人的举动空间包括了散步和拉奏小提琴。于是，当该人拉小提琴的时候，对于散步而言他就是不作为，反之亦然。因此，不作为并不是没有作为，而是一种举动(作为)。这种举动是因为行为人没有选择某个备选的举动方案，才被冠之以不作为之名的。某人不去散步，这一不作为在他拉小提琴的场合中完全可能是一种积极的作为。所以，每当一个人决定不作为时，必然意味着他决定去实施某一作为，而每当一个人决定去作为时，也必然意味着他决定去实施(至少)一个不作为。

　　再补充一点：对于行为来说，举动方式的可选择性虽然要求各备选方案具有同时性，但并不要求地点必须同一：当某人吹着口哨在森林中漫步时，对于在其起居室中拉奏小提琴来说他也属于不作为，只要他具备作出这一选择的可能性即可。因此，对于行为而言，当躯体的同一性代替了地点的同一性时，也足以成立可选择性。

　　(三)(法的)价值

　　如前所述，法将发生在世界上的现实过程与某个规范秩序进行比较。因此，需要把现实中的实然价值，与法的应然价值加以对比，并使前者与后者保持一致。即便某个实然价值在某一特定时间点与某个应然价值相符合，法关于应然价值的规定也并非可有可无的。因为应然价值同时也是将来发展的标准，更准确地说，是未来选择的标准，而未来的选择中有一部分可能会偏离应然价值。这再次表明：只有在作为法秩序成员的人有能力在其举动空间的各个备选方案中进行选择，应然价值才能够作为社会发展的调节器发挥作用。顺便提一下：当我们不仅将相应的人理解为应然价值的对象，而且正如某个以民主的方式建立起的社会模型所要求的那样，同时也将之理解为其所在法秩序的创造者时，应然价值的这种作用就会得到进一步提升。

　　即便是特殊的法律规定，也旨在使某人将来的举动符合法之应然价值的标准。符合该评价的举动方式可以被称为合法的举动，而违反该评价的举动方式则可以被称为违法的举动。不过，需要注意的是，对于评价来说，德语中的“价值”一词具有双重语义。在刑法教义学中，这种双重语义会引起一些混乱。人们时常把“价值”一词既用作评价的标准，又用作评价的结论。比如，人们会提到生命的价值，同时又会说营救生命的行为具有“结果价值”，或者说杀人行为具有“结果无价值”。由于我们不应当在学术上放任双重语义的现象，故在此应当将价值的概念仅仅理解为一种标准。与此相应，标准的要素被称为评价准则，而衡量的结论则被称为评价结论。

　　所谓“结果价值”和“结果无价值”的说法有可能会引起误解，使人们以为某个具体的事实情况一会儿具有价值，一会儿又没有任何价值(或者具有“非价”)。当我们说某个特定的杀人行为具有结果无价值时，我们并不是想说在这种情形中欠缺生命的价值，而只是想表达，根据该价值对一个事实情况进行评价所得出的结论是消极的。因此，某个具体的营救生命的行为具有“结果价值”，或者某个特定的杀人行为具有“结果无价值”，这都只不过是以同一价值，即生命的价值为标准所得出的两种不同的评价结论而已。

　　以某种价值为标准对某个事实情况进行评价，完全可能得出两种结论，一个是积极的，另一个则是消极的。这两种评价结论也覆盖了待评价之事实情况的全部。因此，该评价具有种类性(klassifikatorisch)：没有任何事实情况是既不属于受到积极评价的种类，又不属于受到消极评价的种类。

　　不过，评价的标准也包含了量方面的准则，具体待评价的事实情况符合量方面准则的程度会有差异。如果用美味这一价值来衡量苹果，而美味的标准又包括了苹果水分充足这一点，那么根据苹果水分的多少，我们可以区别出美味程度不同的苹果来。虽然这并不会改变类型的划分：苹果要么好吃，要么不好吃。但是，如果我们将更多的事实拿来和不同的价值进行比较，就像在所谓法益衡量中所做的那样，那么事实情况在多大程度上符合了具体评价标准，就会具有意义。

　　在法当中，大量的价值都发挥着作用，例如安全、自由或者完整性。法的价值的总和可能会再度被归入一个统一的价值之中。这种全面的价值被称为法价值(Rechtswert)。根据法价值，法所包含的全部事实情况被划分为两类：合法的和违法的事实情况。其积极的评价结论是合法性，其消极的评价结论则是违法性。

　　(四)规范

　　属于某人同一举动空间的事实情况，也会进入到法价值的评价之中。在此，可能会出现不同的评价。当存在两种可选择的举动，并且其中一个合法、另一个违法时，我们可以认为选择合法举动的决定是正确的，而选择违法举动的决定则是错误的。一个人在某种特定的情形中究竟是作出了法律上正确的还是错误的决定，这是任何一种法律思维的基础性问题。

　　如果我们不是将法的秩序仅仅理解为用于对举动加以评价的没有约束力的标准，而是将之理解为应当尽可能得以实现的一种秩序，那么关于举动的评价就可以转变为举动规范。褒奖和谴责固然是指向过去的决定，但要求、禁止和允许却是针对未来的决定。这种规范可以根据举动空间以及评价结论的概念得以界定。与之相关的有：(1)如果某一举动被评价为合法，而且举动空间中的所有备选举动均违法，那么该举动在法律上就是受到要求的；(2)如果某一举动被评价为违法，而且举动空间中至少有一个备选举动是合法的，那么该举动在法律上就是受到禁止的；(3)如果某一举动被评价为合法，而且至少还存在一种备选的合法举动，那么该举动就是获得允许的。

　　以上三种评价形式——我们可以说这是应然规范的表现形式——之间存在着多重关联。例如，一个受到要求的举动同时也是得到允许的。不过，对于这种关系，本文不予论及。

　　尽管合法性和违法性是有关举动方式的评价结论，它们并不以存在选择举动的可能性为前提，但是根据上述定义，禁止、要求以及允许的概念则始终与某种备选的举动相关联。据此，既然从逻辑上来说，行为以具有合法的备选举动为其前提，那么禁止、要求和允许必然是以某一行为作为其对象的。

　　然而，在我看来，引入第三组概念是适当的，即权利和义务的概念。权利和义务的前提条件不仅包括行为人对举动加以选择的能力，而且还包括他对于备选举动之法律评价的认识。如果一个人在某种具体情形下能够并且可以选择实施一个得到允许的举动，那么我们就可以说这是一项权利。与此相对，如果一个人认识到，他能够并且应当不去选择违法的举动，而是选择实施某一合法的行为，那么这就属于一项义务。

　　由此，我们就可以对法律上针对举动的判断作出以下概念上的区分：(1)根据法价值的标准，人的任何一种举动要么被评价为合法，要么被评价为违法；(2)禁止、要求和允许所涉及的是某一举动空间中的备选举动，这三者的评价相互间处在某种关系之中；(3)权利和义务所指向的对象是，在对备选举动之法律评价有认识的情况下，对允许加以利用或者对要求和禁止加以遵守的能力。

　　之所以进行上述区分，理由在于：法，是法律上正确之决定的秩序。在此，一个人在不同备选方案之间作出决定，这不仅仅是他可以任意加以利用、自由加以思考的一种可能性。事实上，一个人必须作出决定，他将不可回避地面对各种备选方案并需要从中作出抉择。只是，如果某人由其所处的情境所决定，或者由于他自身的素质，而不能在备选方案中作出选择，那么我们就不能根据法的标准去塑造该事件。就这一点来说，此人的举动不过是一种自然过程而已。于是，该举动是否与法秩序相符合，就不处于该人意志力的支配之下，故对他提出规范要求是不合理的。对于刑法来说，这就意味着：一方面，如果某人对其举动无从加以选择，那么他就没有实施行为，因此，我们就不能对他实际的举动方式予以谴责。至多，我们只能谴责他说，他之前本该以另一种方式实施举动，如此一来，他在后续的阶段就有能力对其举动进行选择了。另一方面，只有当规范所指向的对象者有能力作出不去实施受到禁止、而去实施受到要求的举动时，法才能够提出禁止和要求。法并不是对某个蚂蚁巢穴的描述，它是有能力作出决定的人之间所形成的秩序。受到规制的不是举动，而是在多种备选方案中所作的决定。假如像极端的决定论者所声称的那样，像新近脑科学研究的支持者所宣示的那样，我们不能假定人具有选择举动的可能，不能在此前提下依据法的优先价值去审视人的举动，那么不仅刑法，而且整个法律都将不复存在。

　　那么，有没有理由认为，当某人无法根据其意志对举动作出选择时，他所实施的某个举动也可以被评价为违法呢？完全可以。不考虑行为人是否具有选择的可能，只要出现违法或者合法的事实情况，法就为之设置一定的法律后果，这是必要的。特别是在有些情形中，法律后果的出现并不要求行为人负有责任。这类情形不仅存在于民法和警察法当中，而且也存在于德国刑法当中，即针对无责任能力者所采取的保安改善处分措施。即便是在刑法上无法承担义务的幼童，也可能与一定的法律后果发生关联。

　　(五)归责

　　说一个人具有在多个备选举动中自由选取其一的意志力，这究竟意味着什么呢？或者，从刑法上来说，我们什么时候能够对某人加以谴责，说他决定去实施一个违法、而非合法的举动，并由此违反了其义务呢？评价本身所涉及的仅仅是违法的举动。但评价却并没有道明，人为了使自己能够实施合乎义务的行为，应当认知些什么，应当具备何种能力。由此可见，除了用于评价举动方式是合法还是违法的准则体系之外，法还需要拥有另一套准则体系。根据该准则，我们可以获知，法将哪些能力作为人们遵守其规范的前提条件。这类准则被称为归责的准则。

　　一个人为了使自己在某一具体情形中能够遵守禁止或者要求性命令，必须具备两种能力：一是行为能力；二是动机能力。为了具备行为能力，某人首先必须具备必要的认知，即认识到目的与手段之间的因果关联，从而使自己能够对举动加以具体化，并对其后果作出评估。除此之外，他还必须在身体上具备选择举动的能力。例如：为了营救某人，避免其溺亡，我们必须认识到，某人正面临着淹死的危险，并且知道如何才能救他一命。此外，我们还必须具备为把溺水者从水中捞起所必要的体力。

　　为了具备动机能力，某人必须能够形成作出合法举动选择的意志，并且决定不去选择与之相对抗的违法举动。举个例子：潜在的营救者必须认识到，法律要求他将溺水者救起，而且，由于营救具有合法性，故他必须选择施救，而不是选择其他举动，例如尽快溜之大吉。

　　以上是关于归责的论述，至此，有关概念的前思也应当告一段落了。下一步，我将把上文获得的结论带入到刑法教义学的框架之中。

　　二、犯罪论体系中的违法性

　　(一)违法性

　　根据刑法的检验程序，犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。在该检验程序中，违法性和责任都是通过消极的方式查明的。只要不存在排除性的事由，就可以肯定违法性和责任的成立。这样说来，一旦我们认定行为具备构成要件符合性，那么该行为可罚性的所有积极要件就必然都得到了满足。但显而易见，事实并非如此。很明显，即便我们能将某一事实情况归入某个构成要件的要素，即涵摄进某一罪刑条文的语义之中，但这时，还没有对以下问题给出回答，即是否存在可供选择的合法举动，潜在的行为人是否具有作出该选择的能力。也就是说：我们要么必须假定这种可罚性要件已经具备，要么必须对构成要件要素作出解释，使得我们在构成要件符合性具备的同时，能够肯定行为人具有选择合法举动的可能。

　　在对以上难点展开详尽分析之前，我想先解决容易回答的问题。某一罪刑条文中的构成要件所表达的是一种法律上的评价，即，当某一举动符合了构成要件的要素时，它在法律上应当获得消极的评价。由具体个案的特殊性所决定，这一评价可能会与某个积极的评价相对抗，故我们需要根据统一的法价值去消除这一冲突。例如，根据身体完整性的重要价值，某个满足了身体伤害罪构成要件的举动，应当在法律上获得消极的评价。如果不存在需要对该评价加以修正的特殊性，那么借助以法价值为标准的法律评价的总和，该符合构成要件的举动将被视为违法。但是，如果行为是在满足了正当防卫要件的情况下给侵害人造成了身体伤害，那么对于该举动而言，就会出现一个相反的评价。该评价在一个更高的评价层面上根据法价值的标准，取消了由身体伤害罪的构成要件所作出的消极评价。于是，该举动虽然被犯罪构成要件给出了消极评价，但在最终结论上却是合法的。这样一来，虽然符合构成要件的举动在法律上受到了消极的评价，但因具备正当化事由，与之相反的评价却为其消除了这一污点。

　　这就能够解释，为什么一方面，某一举动的构成要件符合性包含了违法性的所有积极要件，但另一方面，我们还需要查明，在个案中是否可能存在正当化事由。由于说某一举动违法，就意味着它违反了整体法秩序，故法秩序的所有相关的积极评价都应当作为正当化事由得到考虑。

　　毋庸讳言，有时也会出现与此不同的看法。比如，有的人将贝林(Beling)视为现代构成要件理论之父。贝林认为，某一条文的构成要件只能使行为及其后果得以具体化，而该行为只有经过随后的违法性判断才能获得法律上的评价。不过，我们明显不能认为罪刑条文所描述的事实情况在法律上是中立和价值无涉的。实际上，谋杀、诈骗和强奸很明显是受到消极评价的举动方式。默克尔(Merkel)在其1889年的教科书中就已经认定：“罪刑条文用刑罚对其所描述的行为加以威慑，从而隐含了一层意思，即该行为是……违法的。”因此，构成要件符合性是违法性的存在根据。

　　(二)义务违反性

　　可以确定，某个行为的违法性是构成行为可罚性的必要条件；但也可以确定，它并非行为可罚性的充分条件。因为，以某种方式实施了举动的人，是否具有其他可供选择的举动，这对于将该举动评价为违法来说并无任何影响。然而，只有对本来能够选择合法举动而实施违法行为的人才能处以刑罚，这是责任刑法的基本原则之一。

　　根据上述界定，某人选择合法举动的能力是与义务的概念是联系在一起的。从刑法上来看，如果某人的举动空间包含了合法的备选举动，他有能力选择该举动，而且由于该举动是合法的，故他也应当选择之，那么该人实际的行为就是违反义务的。对于禁止性命令来说，某个备选的举动只要是对违法举动的不作为，就都应当得到考虑。对于要求性命令来说，只有能使实现犯罪构成要件之结果不出现的举动，才是合法的。概而言之，如果负有义务者通过选择合法举动能够避免实现犯罪构成要件的行为，那么其就应当选择实施该举动，当然，这要求行为人必须具备行为能力和动机能力。

　　为了具备行为能力，一个人必须具备必要的认知能力和身体上的条件。必要的认知，一方面涉及对符合构成要件举动之要素的认识，另一方面则涉及对可以避免实现犯罪构成要件的备选举动的认识。除此之外，对于不作为犯来说，行为能力还特别要求行为人具备为实现受要求之举动所需要的身体条件。

　　动机能力所涉及的是形成选择合法举动的意志，行为人借助其行为能力本可以实现该意志。这就要求，负有义务者应当认识到法律对其举动的评价，能够使其举动符合法律的评价，并且选择合法的举动对于他来说也具有期待可能性。

　　(三)犯罪构造

　　当今占支配地位的学说是这样对归责标准进行定位的：对举动具有符合犯罪构成要件性的认识因素，以及避免实现犯罪构成要件的可能性，这两者对于认定行为能力具有决定性的意义，它们——至少对于故意犯而言——被归入所谓主观的犯罪构成要件。同时，对于不作为犯而言，身体上的行为能力是规范违反性的组成部分，它也位于构成要件符合性的检验当中，只不过具体在其中哪一位置上则还不是那么确定。

　　为什么行为人在本来具有充足行为能力的情况下，却没有形成选择合法举动的意志，并将该意志转化为行为，这一点从来都是在所谓责任判断的框架内进行检验的。根据当今人们的理解，当不法意识、操控能力和期待可能性之排除事由的要件未得到满足时，即可认定责任的成立。由此可以得出结论：如果某个违反规范的行为能够被归责于责任，那就可以认为它属于以上所定义的违反义务的行为。

　　人们支持某个犯罪论体系、反对另一个犯罪论体系，主要是基于教学方面的理由。但需要注意的是，犯罪行为是由两个无论在逻辑还是实用性方面均不相同的准则体系所组成：其一是评价规范和举动规范；其二是归责准则。因此，正当化的紧急避险与阻却责任的紧急避险，有着本质的区别。尽管这两种规定所涉及的都是某个紧急状态，但二者排除可罚性的根据却截然相异。若正当化的紧急避险的要件得以满足，则根据法的评价，该举动合法，并且法将赋予行为人以实施符合犯罪构成要件之行为的权利。阻却责任的紧急避险所说的是，我们不能期望某个人去形成选择合法举动的动机；但是，其举动仍然是违法的，人们也可以根据正当防卫的法律规定去阻止该举动。

　　(四)责任

　　某个行为的构成要件符合性所涉及的是法律对某一举动的评价，所以它虽然能说明违法性的存在，却不能说明某人具有动机能力。实际上，刑法原则上认为所有人都具有决定选择合法举动的能力。只有在具备了特定的、由法律所规定的条件的情况下，这一规范性的基本假定才存在例外，特别是当行为人尚未达到某一年龄，或者因为精神上的某些缺陷而无法对自己的行为加以控制时。

　　三、相关术语的界定

　　最后，我将对术语问题发表一点儿看法。在德国的刑法教义学中，除了违法性的概念之外，人们还使用不法(Unrecht)的概念。“不法”时常被用作违法性(亦被称为结果不法)或者规范违反性(亦被称为行为不法)的同义词。有时，不法的概念也被用于指称已经受到违法评价的具体行为。例如，在这种语境下，人们常说的盗窃罪的不法。在此意义上，我们可以根据造成损害的高低，对一个行为的不法和另一个行为的不法——比如一个是盗窃罪的不法，另一个是其他犯罪的不法——进行比较。当涉及确定刑罚高低或者法益衡量时，这种比较是有意义的。

　　此外，我前面所说的违法性也被称为形式的违法性，与之相区别的是实质的违法性。某个举动是违法的，这一判断表明，相关的举动符合了现行法予以否定评价所依据的标准。但是，该判断却不能说明，将该举动评价为违法的根据究竟是什么。要获知该根据，就需要求助于实质的违法性。如果具体违反该禁止性命令的行为，符合刑法设置该禁止性命令的一般性根据，那么，该具体的行为在实质上也是违法的。换言之，实质的违法性就是从实质上获得了证立的违法性。

　　对犯罪构成要件作这样的解释，即认为实现犯罪构成要件的行为不仅在形式上，而且在实质上也始终是违法的，有时会成为一个难题。德国刑法教义学认为，犯罪的特殊实质违法性的根据在于它所包含的法益侵害性。在此，法益指的是人、物和制度所具有的某种性质，该性质与宪法的价值相一致，其功能在于促进个人在国家和社会中获得自由发展。诸如身体健康、生命、性的完整性或者司法的效能等，均属于法益。举个例子，如果某人杀害了另一人，那么他就侵害了生命法益，并因此实施了在实质上违法的举动。

【注释】 [1]本文系作者2015年9月8日在中国人民大学法学院所作演讲的讲稿。本文的翻译和发表已经获得作者的授权。

【作者、译者简介】 德国波恩大学法学院{刑法与刑事诉讼法教授}，中国人民大学法学院{副教授}

【文章来源】《人民检察》2015年第19期，注释略。