自2006年至2017年,恰逢国内劳动法立法的“风云变幻”时期。
HR业内对员工关系管理的“谨小慎微”,员工法律意识与维权意识的“斗志昂扬”,劳动监管部门对企业劳动关系管理的“重点照顾”,HR从业人员在工作中遇到诸多法律与管理相结合的问题,是法律问题,也是管理问题。
在此,我以法律+管理的双重视角,以律师+咨询师+培训师+专家的四种身份,将日常工作中遇到的真实咨询案例以及咨询回复,分类予以汇总,供同业人员借鉴。
(备注:基于对客户隐私的保密,涉及到的企业以及员工的真实名字均以化名或英文字母予以替代)
病假管理(一)
病假管理是HR工作过程中头疼,而又无法回避的问题。
我将多年工作过程中所服务的企业在病假管理中的“百态”,通过日志的方式予以整理,通过千奇百怪的真实咨询案例,去了解病假中的“是是非非”,去了解HR管理者与员工在病假管理上的“勾心斗角”。
一、产假期满后的泡病假
单位一名职工自2015年2月5日至2015年10月28日休产假,产假休满后,又办理了职工假、事假、病假休假手续,2015年10月29日至2016年3月16日累计休病假满3个月;该职工病假休满三个月后,2016年4月开始执行医疗期工资待遇。
医疗期工资包括:当地最低工资标准的80%、医疗费、取暖费。
自2015年10月29日至2017年5月16日,该职工已累计休病假17个月,休假手续一直由其配偶代办,本人一直未到单位;该职工工龄20年以上,医疗期为24个月,医疗期至2017年12月16日结束。
问:该职工医疗期结束后单位是否能与其解除劳动合同?解除劳动合同的程序有哪些?存在什么样的风险?
回复:
该职工的病假与产假和哺乳期结合在一起,依据我国法律的规定,在孕期、哺乳期内请病假的,不受医疗期的限制,即超过医疗期的,单位也不能予以解除合同,还必须批准其病假;
但是,待哺乳期满后,若职工继续请病假的,其在孕期、哺乳期内请的病假与哺乳期满后请的病假可以累计或连续计算。
若累计计算或连续计算超出本人的医疗期,则构成医疗期满;若其在医疗期满前回来上班,则正常安排工作,正常考核;
若医疗期满后还继续缴纳病假条,则属于医疗期满不能从事原工作,也无法另行安排工作,可以解除劳动合同。
在解除合同前,若其所患疾病或所受的伤有可能影响劳动能力,则先给本人发一份劳动能力鉴定通知书,要求其在期限内进行劳动能力鉴定,逾期则视为本人认为无需进行鉴定,公司将按照法律规定进行处理。鉴定通知书,可以通过短信、微信、挂号信、快递方式发出。
在解除劳动合同前要事先征求工会意见,收到工会回复后再发出解除合同通知书;通过邮局邮寄+登报的方式送达,然后办理劳动关系转移手续。
二、未办理病假手续且无法联系到其本人
一名职工自2016年3月25日至今一直在休病假,按照单位相关规定,职工休病假应按规定程序办理休假手续,2016年6月28日以后,该职工一直未办理休假手续,单位多次电话联系本人,该职工至今仍未到单位办理休假手续。
该职工自2016年3月25日至今已累计休病假14个月,该职工工龄5年以下,医疗期为3个月,医疗期至2016年6月30日已结束。
2016年3月25日至2016年6月30日,按照单位相关规定扣发绩效工资,休病假满三个月后,单位一直按照医疗期工资待遇给其核发工资,并一直缴纳社会保险及公积金。
问:单位怎样与其解除劳动合同?解除劳动合同有哪些程序?存在什么样的风险?
回复:
该职工实质上属于旷工,仅是单位没有按照旷工来处理而已,对于该员工的处理,我的建议如下:
(一)发出限期说明情况的通知:
自2016年6月28日,本人没有履行任何请假手续,旷工至今,限要求其在10天内到单位说明情况,若逾期,单位将按照***制度规定,旷工**天予以解除劳动合同。
通过邮局邮寄,然后登报的方式发出。
(二)若本人规定期限内回到单位,则要求其提供2016年6月28日至今不上班的相关证据材料;
(三)若本人规定期限内没有回到单位,则按旷工予以解除劳动合同,解除劳动合同前须征求工会意见,然后邮局邮寄+登报送达。
三、派遣工产假后请病假不上班+用工单位要求退回
派遣员工过了产假后一直以病假形式不上班,用工单位要求退回派遣公司的案例:
某派遣员工产期过后继续休病假(理由:支气管炎一直不好,哺乳期喂奶不能吃药治疗),用工单位岗位实在没有人手,要求退回派遣公司,由派遣公司重新派人上岗。
该员工退回派遣公司后的处理咨询:
(一)本公司按规定:退回的派遣员工医疗期:实际工龄10年以下,本单位工作年龄5年以下,可休3个月医疗期,休完以后是否可以派她至其它单位工作?如果不去是否可以视作旷工违纪并解除劳动合同?
回复:
该问题涉及到用工单位可否将长期请病假的员工退回派遣公司,以及派遣公司可否将其改派至其他用工单位的问题。
对于长期请病假的派遣工,用工单位可以要求将其退回,并要求派遣公司派遣其他员工顶替。
对于病假期结束的员工,派遣公司可以改派到其他单位工作,但是,其他单位的待遇建议略高原单位一点,岗位合适的都可以;如果本人拒绝去的,公司可以解除,但需要支付补偿金;
若改派到其他单位待遇比原单位待遇低或条件差,员工可以辞职,辞职的需要支付经济补偿金。
若员工不去,也不履行任何请假手续,则可以视为旷工,按照违纪进行处理。
(二)3个月医疗期满后,个人还是以病假形式请假,本公司是否可以作为事假处理?(事假期的员工没有工资,社会保险的单位部分由个人支付)
回复:
当医疗期满后员工请病假的,单位若批准,那在法律上就是病假,应当依法按照病假进行管理;单位若没有批准,就需要启动解除手续。
本案中,该职工医疗期满,但在哺乳期内不能解除合同,必须按照病假处理;哺乳期满继续请病假且医疗期满的可以解除合同。
医疗期满请病假按事假处理,没有法律依据,但若单位与本人协商,签订相关协议,约定按照事假处理,并约定事假期间的社会保险单位与个人部分由个人承担,法律不禁止,可以操作。
(三)3个月医疗期满后,本人来公司上班,如果没有岗位安排,每天到派遣公司报到,正常上下班。但由于没有具体工作岗位安排,只能按当地最低工资标准发放,至合同期满,是否可以?
回复:
派遣工病假期满,到公司上班,若公司没有岗位安排,则依据法律规定,没有工作期间,派遣单位按照当地最低工资标准支付工资至合同期满。
期间的工资是由派遣公司或用工单位承担,通过双方派遣协议进行约定。
(四)此派遣员工产假过后就休了年假,再休的病假,按规定累计工作满1年不满10年的职工,本人一年内请病假累计2个月以上的不享受带薪年休假;这种已休的年假工资可以补扣吗?
回复:
该问题涉及到病假与年休假竞合,依据年休假的政策,当年病假2个月以上的,不享受带薪年假。但是,该员工属于休完年假后请的病假,这种情形下,对于已经休的年假无法扣回,对于休假期间的工资也无法补扣。但对于下年度其年休假可以予以不批,因为其有病假2个月以上的情形。
(五)此派遣员工派遣至用工单位岗位工资3500元,退回派遣公司后,由于是哺乳期,加上劳动合同期至2017年11月到期(正好哺乳期结束)。
由于她一直病假,支气管炎,又不配合治疗,理由是哺乳期需喂奶不能吃药,每周开一次病假,医生只是建议休息:
1. 医院建议休息就一定要准假吗?
回复:
该问题比较典型,属于有病但没有病假条的情形,医院仅是建议休息不开具病假条。
因此,对于医院提出建议休息的,仅是医院对个人的建议,而不是医院对单位的建议。请病假必须要有病假条,没有病假条,则无权请病假,公司可以不批。
2. 如果她一直请病假,退回派遣公司后在医疗期内派遣公司最多按不低于当地最低标准8折发放工资,个人保险自已承担,这样做合法吗?
回复:
医疗期内其病假工资按照当地规定执行,若当地没有规定,则按照最低工资标准80%支付没有问题;80%具体是应发的还是实发的,就看当地最低工资标准是应发的还是实发的。
(六)用工单位需退回派遣员工,是由派遣公司通知还是由用工单位通知比较合适?
回复:
建议两家单位都跟员工沟通一下退回的事情,但是,出具的派遣工退回单,必须是用工单位向派遣公司出具,该退回单作为派遣公司对派遣工退回管理的依据。
(七)由于该派遣员工原手机经常不接,一般都是打电话给她母亲转达,她自认为自已母亲也是在派遣公司工作的,知道政策;
由于是哺乳期,合同续签了一年,续签的合同上留的联系方式也是其母亲的电话号码。
这种情况下,通知本人用工单位退回派遣公司报到的话是否打留在劳动合同上的联系电话还是需要书面通知本人?
回复:
打劳动合同约定的电话即可,有其本人电话的,直接跟本人沟通也可以。关键就一个目的,告知其本人就可以。依据法律规定,无法直接告知其本人的,告知其同住近亲属,也属于有效告知。本案中其母亲属于同住近亲属,告知其母亲等同于告知其本人。
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