实务研究 | 若担保人未办理抵押登记，应当对债务承担什么责任？
一、问题
最近，有人咨询，抵押人（担保人）签了抵押合同但没有办理抵押权登记，债权人能否要求其承担责任？如果能的话，承担什么责任？
先看一下最高人民法院168号指导性案例 中信银行诉陈某金融借款纠纷案。
二、基本案情
2013年12月31日，中信银行（“债权人”）与丰盛公司、亿阳公司以及力信公司（以下简称“债务人”）签订《综合授信合同》，授信额度为4亿元，额度使用期限自2013年12月31日起至2014年12月31日止。
中信银行（“抵押权人”）与陈某A、陈某B、陈某C、梁某D（以下简称“抵押人”或“担保人”）签订了《最高额抵押合同》，同意对前述债务提供最高额抵押，抵押物包括：1.陈某A位于东莞市中堂镇东泊村的两套房产（未取得不动产登记证书）；2.陈某B位于东莞市中堂镇东泊村三块土地的使用权及地上建筑物（均未取得不动产登记证书）；3.陈某C位于东莞市中堂镇的房屋；4.梁某D位于东莞市中堂镇东泊村的一套房产。
根据《东莞市房产管理局于2011年6月29日发布的《关于明确房地产抵押登记有关事项的函》，以上不动产因土地使用权人与房屋产权人不一致，均未办理抵押登记。
因债务人到期未清偿完毕债务，中信银行将债务人以及抵押人诉诸法院，除要求债务人偿还借款本金7000万元及相关利息罚息外，还要求抵押人在前述抵押物的价值范围内承担连带赔偿责任。
三、争议焦点
（一）抵押人未办理抵押登记，是否会影响抵押合同的效力？
虽然前述抵押物未办理抵押登记，对案涉抵押物不享有优先受偿权，但根据《中华人民共和国民法典》第二百一十五条（原《中华人民共和国物权法》第十五条）规定：
“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
该事实并不影响抵押合同的效力，债权人仍有权就抵押合同请求抵押人承担违约责任。
（二）未办理抵押登记的抵押人，应当对案涉债务承担什么责任？
合同约定：
“按照本合同第二条第2.2款确定的债务履行期限届满之日债务人未按主合同约定履行全部或部分债务的，乙方有权按本合同的约定处分抵押物。”
“本合同生效后，甲乙双方均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同约定的义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。”
法院观点：
因房地权属不一致，案涉房屋未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，陈某A、陈某B、陈某C、梁某D构成违约，应依据前述约定赔偿由此给中信银行造成的损失。
本案抵押权因未办理登记而未设立，中信银行无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内债权人未清偿债务数额部分。
中信银行对抵押权不能设立及损失扩大存在过错：
（1）中信银行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，具有更高的判断能力，负有更高的审查义务，即其在2013年签订《最高额抵押合同》时对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见，中信银行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错；
（2）中信银行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，可以适当减轻抵押人的赔偿责任。
法院判决：
最高人民法院于2019年12月09日作出（2019）最高法民再155号民事判决，判令陈某A、陈某B、陈某C、梁某D以抵押财产价值为限，在债权人尚未清偿债务的二分之一范围内，向中信银行承担连带赔偿责任。
四、法律规定
1. 《中华人民共和国民法典》第二百一十五条
当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；<u>未办理物权登记的，不影响合同效力。
2. 《中华人民共和国民法典》第五百一十八条第二款
连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。
3. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十六条第二、三款
抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
4. 《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》
不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人如主张享有抵押权的，不应得到支持。但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。
如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，以抵押物的价值为限赔偿债权人履行利益的损失。
连带责任须有明确的法定或约定依据，在双方并未约定抵押人承担连带责任的情况下，债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持。
五、延伸案例
裁判要旨（一）：双方明确约定抵押人应当对案涉债务承担连带清偿责任的，从其约定。
1.案号：广东省茂名市中级人民法院（2021）粤09民终88号
合同约定：乙方（即鉴江公司）同意为购买该项目房产的所有符合抵押贷款条件的购房者向甲方（即中国某银行）提供本协议约定的连带责任保证。
法院认为：本案中中国某银行未对涉案房屋享有抵押权，不能从拍卖或者变卖房屋的所得款中优先获得清偿，故按照合作协议的约定，中国某银行主张鉴江公司应对本案借款承担连带清偿责任，有理有据，应予支持。
判决结果：被上诉人鉴江公司对上述第一项判决中被上诉人曾土飞应负担的还款责任承担连带清偿责任。
2. 案号：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民终203号
法院认为：连带责任是一种法定责任和约定责任，在没有法定和约定的情况下，在抵押人未办理抵押登记的情况下，应当承担的是赔偿责任。但本案中，《担保承诺书》虽以不动产抵押承担抵押担保责任，但在该承诺书第3条约定“担保方式‘无限责任保证’”，且二审庭审中华宝房地产公司亦认为在存在合法有效的抵押合同前提下，未办理抵押登记，应当承担连带赔偿责任。
判决结果：华宝公司在抵押物价值范围内对中劲公司与中泰公司的债务范围内承担连带赔偿责任。
裁判要旨（二）：双方未约定连带清偿责任的，仅抵押人存在过错时，抵押人应当对债务人不能清偿的债务承担补充赔偿责任。
1. 案号：法库县人民法院（2021）辽0124民初3233号
法院认为：结合在抵押登记的操作过程中，办理抵押登记的主要义务应由抵押人承担，被告佳翔养殖场和被告陈某未按约定履行抵押登记义务，导致抵押权未有效设立，原告对抵押财产的优先受偿权落空，被告陈某和县佳翔养殖场依法应当承担相应的违约责任。
判决结果：被告佳翔养殖场和被告陈某在佳翔养殖场的抵押物价值范围内对上述第一项给付义务中被告佳士博限公司不能清偿的部分承担给付责任。
2. 案号：磁县人民法院（2022）冀0427民初417号
法院认为：高强将其房产证交予债权人担保债权但至今未办理抵押物登记手续，其行为有过错具有可归责性，依法应在设定担保的房产价值范围内承担违约赔偿补充责任。
判决结果：被告高强在对被告李前华的财产依法强制执行后仍不能履行的部分，以其名下作为担保位于磁县的房产价值为限对上述第一项借款本息承担补充赔偿责任。
裁判要旨（三）：双方未约定连带清偿责任的，债权人也有过错的，可减轻抵押人的违约责任，即对债务人不能清偿的债务仅承担二分之一的补充赔偿责任。需要注意的是，若债权人为银行等专业金融机构的，法院会对债权人有更高的审慎义务要求。
1.案号：陕西省汉中市中级人民法院（2022）陕07民终1072号
法院认为：本案未办理抵押登记，既有被告东义公司抵押房屋未办理产权证无法进行登记的原因，也有原告对上述原因在签订合同时是明知的，却在不能办理抵押登记后也未采取补救措施。因此，对不能办理抵押登记，原告和被告东义公司均有过错，对由此导致原告对被告东义公司抵押担保的财产不能行使优先受偿权产生的损失，东义公司应承担相应的赔偿责任。
判决结果：被告东义公司应以抵押财产价值为限，在被告汉中公司对原告所负债务未清偿部分的二分之一范围内向原告承担连带清偿责任。
2.案号：江苏省泰州市中级人民法院（2022）苏12民终2189号
法院认为：（1）该责任为补充责任，且应限于海润公司的履行利益损失以及抵押物价值范围内；
（2）关于海润公司损失的范围，应为海润公司的代偿款12692768.81元及相应利息，故波尔公司应当对汉邦公司所负上述债务未清偿的部分在南通路998号资产的价值范围内承担连带赔偿责任；
（3）海润公司在波尔公司出具《承诺书》时对南通路998号资产不能办理抵押登记的情况亦明知，其理应积极履行自身所负配合办理过户登记的义务以使抵押登记能够及时顺利办理，但其却长期未能协调解决致使行政机关不能办理过户登记的历史遗留问题，表明其对抵押合同迟迟不能继续履行的后果持放任态度。此外，在出具《承诺书》时波尔公司实际已自行拆除及转让部分抵押物，海润公司未能尽到对抵押物客观状况的基本审查义务，对此具有过错。
判决结果：波尔公司在泰州市海陵区资产价值范围内，就江苏省泰州市海陵区人民法院（2022）苏1202民初212号民事判决第一项确定的汉邦公司所负债务未清偿部分的二分之一范围内向海润公司承担连带赔偿责任。
六、律师分析
1、抵押权不动产抵押实行的是登记要件主义，抵押权自登记时设立。双方没有办理抵押登记，抵押权未设立，但并不影响抵押合同的效力。
2、抵押合同成立但未办理不动产抵押登记，担保人承担违约责任还是担保责任？倾向性认为担保人应承担违约责任，包括继续办理抵押登记以及不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。
3、抵押合同成立但是未办理抵押登记的，抵押人承担的是补充责任还是连带责任？除非合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。
4、不动产客观上无法为债权人办理抵押登记，且抵押人未明确约定承担连带责任时，抵押人可以以抵押权人（债权人）存在过错为由，减轻抵押人的补充赔偿责任，即抵押人在抵押财产价值范围内，对债务人不能清偿的债务只承担二分之一的补充赔偿责任。
