强奸罪的成立，要求行为人以暴力、威胁或者其他方法违背妇女意志与其发生性行为，强奸罪保护的是妇女的性自主权利，是否发生性交，以何种方式，在什么场所发生性交，应当遵循妇女的意愿。强奸罪的法定刑较高，构成本罪，处三年以上十年以下有期徒刑。具有加重情节的，可以判处十年以上有期徒刑，无期徒刑甚至死刑。

认定强奸犯罪，主要看是否实施了暴力、威胁行为，以及是否利用妇女不能反抗或者不知反抗的其他方法强制性交，比如妇女在严重醉酒状态，利用药物或者麻醉行为，利用妇女的危困境地等。但是有一种情形，不要求行为人违背妇女意志为前提，也不要求行为手段属于暴利、威胁其他非法方法，即被害人属于未满十四周岁的幼女的情形。

根据我国《刑法》第二百三十六条第二款的规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

最近笔者在办理一起幼女强奸案，行为人在嫖娼过程中与一名未满十四周岁的幼女发生性关系，一审被认定构成强奸罪，被判处五年六个月有期徒刑（笔者办理二审）。

判决理由部分认为：本案中没有直接证据或第三人明确告知认定被害人是幼女或者可能是幼女。根据证人证言，被害人的照片，被告人的供述，证据所反映的被害人身体长相、穿着特征、其他人同时期对被害人的年龄认知判断、被告人案发时的主观表现，被告人作为心智正常、具有正常认知能力的成年人，稍加注意就可以认识到被害人可能是未满十四周岁的幼女，没有谨慎核实被害人年龄，放任自己与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪。

本案的关键是如何行为人是否应当认识到被害人可能是幼女。对奸淫幼女案件中，如何判断行为人“应当知道”被害人系幼女，刑事审判参考「第978号」何某强奸案认为：

与已满12周岁不满14周岁的被害人发生性关系案件中，对行为人辩解“不明知”被害人是幼女的例外情况应当从严把握

根据《性侵意见》第十九条第三款的规定，对实际年龄已满12周岁不满14周岁的被害人，如果从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察，该被害人可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，也应当认定行为人“明知”对方是幼女。我们认为，从司法解释性文件的条款设置及文字表述来看，该款属于对“明知”认定相对确定的规范指引，对已满12周岁不满14周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为，若无极其特殊的例外情况，一般都应当认定行为人“明知”被害人是幼女。

具体可以从以下三个方面把握：一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；二是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他一般人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断；三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征明显更像已满14周岁。

例如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12周岁不满14周岁的幼女在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了性行为，确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明智的辩解。相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是否是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害行为的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。

参考案例中，被告人何某辩称自己在第二次与被害人发生性关系后才知道被害人的生日为1998年4月5日（即不满14周岁）。公诉机关则认为，何某是通过网络登录其堂妹的QQ号结识的被害人，知道被害人系其堂妹的同学，而其堂妹比其小5岁；何某还与被害人通过QQ聊天交流，被害人QQ个人资料显示为13周岁，因此何某与被害人发生三次性关系均应明知被害人不满14周岁。

在本案审理过程中，有意见认为，刑事案件的证据不仅要符合客观真实，而且要足以充分证明客观事实，排除一切合理怀疑，结论达到唯一性：公诉机关提供的证据不能达到这个标准，只是一个推断，不能合理解释和排除疑点、矛盾，况且QQ个人资料一般并不完全真实，行为人也未必查看，初二学生也有很多已满14周岁，故公诉机关指控何某作案次数为三次的证据不充分，不能认定何某与被害人发生三次性关系时均明知被害人不满14周岁。

审判参考认为，从现有证据来看，公诉机关提供的证据只能证实被告人何某第三次与被害人发生性关系时，确然知道被害人实际不满l4周岁。而最初认识被害人并在第一次、第二次与被害人发生性关系时，何某掌握的信息包括：

其一，被害人系其堂妹的初中二年级同学，而其堂妹比其小5岁（即其堂妹13周岁），根据一般人的常识，初二学生可能已满14周岁，也可能不满14周岁，但大体在l4周岁左右。其二，何某与被害人通过QQ聊天交流，被害人的QQ个人资料显示为l3周岁，根据一般人的常识，网友之间聊天大多会查看对方QQ个人资料信息，但也不排除不查看的可能；另外QQ个人资料填写的年龄可能是真实的，也可能不真实。

因此，现有证据的确不能排除所有怀疑，证实何某前两次与被害人发生性关系时确然知道被害人不满14周岁。但是，诸多证据或者信息表明，作为一个已满18周岁、具有正常认知判断能力的男子，何某并非根本不可能知道被害人是不满14周岁的幼女，而只要稍加谨慎、注意，完全可以认识到对方可能是幼女：此外，何某在确然知道被害人实际年龄不满14周岁时，仍然继续与被害人发生性关系，反映出何某在整个与被害人交往并发生性关系的过程中，对被害人是否系幼女持无所谓的放任态度。暂且不论被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等外在特征是否确实更像已满14周岁，仅依现有证据并没有充足理由将何某归属于“根本不可能判断出被害人是幼女的极其特殊的例外情形”。

一、二审法院以本案不能完全排除被告人前两次与被害人发生性关系时可能不知道被害人系幼女，而对相关事实不予认定，似与对奸淫幼女“明知”认定应当坚持的政策导向有所偏离。虽然不能据此认定是一个错判，但有必要在今后的司法实践中加以注意。

而在笔者办理的该案中，行为人掌握的信息，仅仅是被害人的身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等外在特征，涉及到主观判断标准。被害人的身体发育状况，根据司法鉴定意见，被害人处女膜陈旧性破裂，第二性征及性器官开始发育，外阴：少女型，正常。从面部及外形来来看，部分证人陈述被害人看起来较小，大概十四五岁，也有证人陈述，看起来有十七八岁。案发当天被害人身着黑色连衣裙，化浓妆。被告人与被害人交谈较少，被告人供述询问过对方年龄，被害人回答十八九岁，被害人陈述没有问过年龄，被害人关于整个事发经过的供述，前后不一致，并且属于孤证。关于生活作息规律，本案中，被告人与被害人第一次接触，并且发生性关系之后就将其送回，对被害人的生活作息规律，被告人判断的基础较少，一审判决没有作为认定明知的因素。

本案中，辩护人更倾向于无罪，主要理由有以下几个方面：证人与行为人对被害人的年龄判断时空条件不同，几名证人均是引诱被害人卖淫的行为人，他们与被害人有四五天的接触时间，在一起吃饭，为被害人开房间，并且明确询问过被害人的年龄，被害人告诉在十四五岁左右。被告人是在案发当天晚上第一次接触被害人，由证人介绍与被害人发生性关系，在此过程中，没有人告知被害人是未成年。在乘坐被告人车辆的过程中，被告人询问被害人年龄，对方回答有十八九岁（被害人否认问过年龄），但是被害人前后两次笔录矛盾，第一次笔录陈述被告人的车是黑色，第二次陈述是白色，被害人陈述发生两次性关系，实际上只发生了一次，第一次供述与被告人在被告人家中发生性关系，第二次供述在宾馆，因此其证言真实性存疑。被害人穿黑丝连衣裙，浓妆艳抹，身体发育比较明显，被告人供述看上去像十八九岁。公安机关的拍摄的照片显示被害人看起来很小，但是该照片并非在当时夜晚拍摄，公安机关也没有调取行车记录仪，以及宾馆的监控，案发后的照片不能反映被害人当时的衣着特征。被害人陈述介绍人带二人共同到酒店，被告人供述先后到酒店，被害人到酒店后被告人就把门和灯关了，没有太注意被害人的长相，事后将被害人送回居住的宾馆。因此，本案中虽然被害人看起来像未成年人，但根据被告人掌握的信息，推断出被告人应该认识到被害人可能是幼女，没有排除合理怀疑。实践中，司法机关判决无罪较难，这类案件认定主观明知比较宽松，出罪的证据把控极其严格，在做无罪辩护时要慎重，特别是要考虑被告人的意愿。