裁判要旨：
根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》等规定，人民法院对被执行人购买的已办理预售登记但尚未办理产权过户手续的商品房可以进行预查封。
案情介绍：
一、2012年10月27日，陈亚芬、唐飞林与天元置业公司签订23份商品房买卖合同，并办理了房屋产权预告登记，每套房屋唐飞林、陈亚芬各占50%的份额。2012年12月17日，陈亚芬、唐飞林及其丈夫谭亮（下称“唐飞林夫妇”）与中国建设银行湘潭分行、天元置业公司签订借款合同，借款用于购买位于湘潭市雨湖区城正街街道韶山东路金色都汇第四层的23间房屋（下称“案涉房屋”），并以案涉房屋办理抵押预告登记。
二、2013年1月27日，陈亚芬、唐飞林与颐而康公司签订房屋租赁合同，将案涉房屋租赁给颐而康公司，租期15年。因唐飞林夫妇对第三人汤某负有债务且到期未还，汤某按约申请仲裁。在仲裁过程中，汤某申请对唐飞林夫妇名下价值290万元的财产进行保全。湘潭市岳塘区法院作出（2014）岳民保字第2114－1号民事裁定，查封了案涉房屋。
三、2014年9月28日，唐飞林夫妇、陈亚芬与汤某签订代偿债务协议，约定：唐飞林夫妇将案涉房屋50%份额转让给陈亚芬，由陈亚芬代其偿还对汤某的欠款及银行按揭贷款。协议签订后，陈亚芬未按约定向汤某偿还债务，且尚欠银行贷款本金1615816.39元。
四、2015年1月27日，湘潭仲裁委依汤某申请作出（2014）潭仲裁字第270号裁决书（下称“270号裁决”），裁决：唐飞林夫妇向汤某支付借款本息共计2714766元。2015年4月3日，汤某向湘潭中院申请强制执行270号裁决，湘潭中院受理并立案执行。
五、陈亚芬向湘潭中院起诉，请求：判令案涉房屋的产权全部归陈亚芬所有，停止对上述房屋50%的产权进行执行，并解除对上述房屋的查封。湘潭中院认为，陈亚芬对案涉房屋没有足以排除执行的权益，故判决：驳回陈亚芬的诉讼请求。
六、陈亚芬不服湘潭中院判决，向湖南高院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判陈亚芬的执行异议成立。湖南高院认为，湘潭中院对案涉房屋采取预查封措施并无不当，故判决驳回上诉，维持原判。
裁判要点及思路：
《关于依法规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》（下称“《不动产执行通知》”）中规定，人民法院对被执行人购买的办理了商品房预告登记但尚未办理产权过户手续的房屋可以预查封。
本案中，唐飞林与陈亚芬共同购买的案涉房屋，通过在银行贷款的方式全额支付了购房款办理了房屋产权预告登记但尚未办理房屋过户手续。唐飞林与陈亚芬购买该房屋后并出租的行为，表明房屋买受人已实际占有、使用该房屋并取得了收益，且购房人又与银行完成了抵押权的预告登记。上述购房人的行为已证明，购房人对房屋在实质上具备了物权的各项权能和内容，可随时办理产权过户登记，故湖南高院认为对该诉争房屋采取预查封措施并无不当。
实务要点总结：
前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人面对被执行人财产为未过户登记房屋时，应注意判断该房屋权利人及能否被执行。结合高院的裁定文书，在执行实务中，应重点关注以下内容：
一、不动产执行通知中规定预查封的效力等同于正式查封
房产管理部门依据法院的协助执行通知书和所附裁定书办理预查封登记。房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。查封不动产的期限不得超过三年，预查封的期限和效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消失。
二、债权人申请预查封所能达到的法律效果
预查封，从其适用的情形来看，其查封的对象是被查封人基于有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权。预查封的目的是使被查封人保有债权，以便将来实现债权，进而取得房屋的所有权，再从而预查封转化为正式查封，得以执行。因此，一旦该项请求权被预查封，合同的双方当事人均应维持该合同的效力并积极地履行，债权人放弃或转让该项请求权等处分行为都将导致其丧失该项已经被预查封的请求权。
三、债务人未办理产权登记的房屋能否因预查封而被法院拍卖
因预查封的查封对象不是房屋这一标的物本身，而是房屋交付请求权和所有权移转登记请求权。虽然《不动产执行通知》中规定“预查封的期限和效力等同于正式查封”，但因为房屋产权尚未核准登记在被执行人名下，所以在处分该标的物时，预查封和正式查封是有区别的。《民事诉讼法》第二百四十七条规定，“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产。”《最高院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定，“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”查封之后，法院介入并采取强制执行措施的对象应该是被执行人所有的财产，所以，预查封期间法院不能拍卖非被执行人所有、被法院采取预查封的房屋。
四、预查封房屋出租的，租赁合同并不当然无效但不得对抗申请执行人
预查封期间，被执行人不得擅自处分未登记房屋。根据最高人民法院（2009）执他字第7号批复，《关于人民法院能否在执行程序中以被执行人擅自出租查封房产为由认定该租赁合同无效或解除该租赁合同》中规定，“在执行程序中被执行人擅自处分法院的查封物，包括本案中以出租的形式妨害查封效果的行为，执行法院有权以裁定形式执结予以处理。根据最高人民法院《关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条，被执行人擅自处分查封物，与第三人签订的租赁合同，并不当然无效，只是不得对抗申请执行人。第三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院可以解除其占有，但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或解除租赁合同，而仅应指出租赁合同不能对抗申请执行人。”
五、抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时的司法处理
抵押预告登记程序登记的并非物权，而是享有优先顺位的债权，故银行在仅办理了抵押预告登记的情况下并不享有优先受偿权。在期房取得产权证书后，抵押预告登记的权利人需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门应根据权利人的申请办理相应的转换登记，而非登记机关主动转为正式抵押登记。但出于公平、效益价值的考虑，抵押预告登记后，法院对该预购商品房采取了预查封措施，在房产具备正式登记条件时，应通过一定的制度安排，使在先的抵押预告登记转换为正式抵押登记，从而在法院查封、处置后得以优先受偿。（可详见延伸阅读案例五：《唐一与叶辉等民间借贷纠纷执行案—抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时的司法处理》【《人民司法·案例》2014年第4期】）
相关法律：
《物权法》
第九条第一款 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
《民事诉讼法》
第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》
第十五条 下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；
（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
以下为该案在湖南高院审理阶段关于该事项分析的“本院认为”部分关于“办理预告登记但未实际过户的房屋可因购房人的负债被法院查封”的详细论述和分析。
本院认为，“房屋预告登记所涉权利有一定特殊性，立足于合同债权又具有一定的物权权能，系一种特殊的物权期待权。根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》规定，对于被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或商品房预告登记的房屋等可以预查封。本案中唐飞林与陈亚芬共同购买的诉争房屋，通过在银行贷款的方式全额支付了购房款并出租，已实际占有使用并取得了收益，且进行了抵押权的预告登记，在实质上具备了物权的各项权能和内容，可随时办理产权登记，故本院认为对该诉争房屋采取保全措施并无不当。
虽然诉争房屋仅进行了预告登记，但在执行过程中可以通过适当的方式对唐飞林拥有的房屋份额进行处理，实现债权人利益。陈亚芬虽与唐飞林签订了房屋转让协议，并归还了部分贷款，但并未足额支付与转让房屋份额相应的对价，也未办理相应登记，且不能证实未办理变更登记非基于自身原因所致，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的执行异议成立条件。故陈亚芬要求确认其对诉争房屋的所有权并判令停止执行的上诉请求不能成立。
同时，因为预告登记的权利人仅为唐飞林一人，根据物权登记的公示公信原则，法院对诉争房屋进行预查封时未通知共有人陈亚芬不构成程序违法。陈亚芬对诉争房屋虽有50%的产权，但尚不足以构成排除执行的法定条件。陈亚芬的权利可在执行过程中通过法定方式予以保护。综上，陈亚芬的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”
案件来源：
湖南省高级人民法院：《陈亚芬与汤琴芬、汤孝枝等二审民事判决书》【（2016）湘民终621号】
延伸阅读：
因为执行措施仅能针对被执行人所有的财产，而未办理登记的房屋，因物权设立、变更采用登记生效要件，购房人还未取得该房屋的所有权，所以我国法律规定预查封制度。以下是我们写作中检索到的关于预查封判例的相关裁判观点及法律规定，以供读者参考。
一、裁判观点
1、被执行人部分缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，对可以分割的土地使用权，按照缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，人民法院可以对确认后的土地使用权裁定预查封
案例一：《六安市裕安区国土资源局民间借贷纠纷执行复议裁定书》【安徽省高级人民法院（2015）皖执复字第00006号】
本院认为，“人民法院执行案件过程中，依照有关规定，被执行人部分缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，对可以分割的土地使用权，按照缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，人民法院可以对确认后的土地使用权裁定预查封。对不可分割的土地使用权，可以全部进行预查封。被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的，在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除。本案中，被执行人汤存能在向裕安区国土局竞买土地使用权后，未按合同约定足额缴纳土地出让金，涉案土地未能办理土地使用权登记手续，该土地使用权出让合同尚无证据证明已经解除，且朗源公司正向法院起诉裕安区国土局，请求确认其系涉案土地使用权人。综上，安徽省合肥市中级人民法院（2014）合执异字第19号执行裁定认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条之规定，裁定：撤销安徽省合肥市中级人民法院（2014）合执异字第19号执行裁定，发回重新审查。”
2、被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，法院可以对其进行预查封
案例二：《吴美宏与聊城联盛汽车部件有限公司二审民事判决书》【山东省高级人民法院（2016）鲁民终537号】
本院认为，“本案争议焦点为原审认定上诉人对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益是否正确。上诉人与原审第三人签订的离婚协议书明确约定‘夫妻共有房产两处，分别位于厦门市思明区凤屿路374号401室和聊城市水城华府7号楼2单元1103室，两处房产及室内生活用品全部归女方所有，现金65000元归男方所有，其他财产无纠纷’，涉案房产登记备案在原审第三人洪清标名下，并未登记备案在上诉人吴美宏名下，故，原审认定上诉人吴美宏对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益，并无不当。退一步讲，即便涉案房产属于上诉人吴美宏与原审第三人洪清标的共有房产，因原审第三人洪清标向被上诉人联盛公司提供反担保系在婚姻关系存续期间，原审法院执行涉案房产用以偿还保证债务，亦无不当。上诉人吴美宏与原审第三人洪清标均系完全民事行为能力人，婚姻关系存续12年，双方对夫妻共同所有的房产应当是明知的。上诉人吴美宏在二审庭审中主张离婚协议书本来约定涉案房产归女方所有，离婚协议书所涉厦门市思明区凤屿路374号401室系笔误，且该房产系洪清标之父所有，不合常理，本院不予采信。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。”
3、土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算
案例三：《屏南县房地产综合开发公司与张承鹏商品房预售合同纠纷二审民事判决书》【宁德市中级人民法院（2016）闽09民终1232号】
本院认为，“《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条规定：‘土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。’言下之意，土地、房屋权属预查封期间可以登记到被执行人名下。本案，涉讼房屋已进行了商品房预告登记，法院查封实系预查封。在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续，但并不影响涉讼房屋在预查封期间登记到张承鹏名下的。故屏南县房地产综合开发公司关于讼争房屋逾期办证是由于法院查封冻结的客观原因导致，缺乏依据。屏南县房地产综合开发公司与张承鹏之间签订委托代为办理产权证书的协议，屏南县房地产综合开发公司负有代为办理权属产权证书的义务。涉讼房屋至今未办理房屋权属证书，屏南县房地产综合开发公司应承担相应的违约责任。原审对此认定正确。综上所述，屏南县房地产综合开发公司上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。”
4、预查封，从其适用的情形来看，其查封的对象是被查封人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权，债权人放弃或转让该项请求权等处分行为都将导致其丧失该项已经被预查封的请求权
案例四：《郭明燕、江苏马会置业有限公司等执行异议之诉民事判决书》【江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第203号】
本院认为，“最高人民法院、国土资源部、建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五、十六、十八条规定：对于被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋或者被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封自动转为正式查封。预查封的效力等同于正式查封。本案中，涉案房屋的买受人姜玉蓝为诸多案件的被执行人，其与马会公司签订的《商品房预售合同》已办理了备案手续，所购的房屋也已由开发商马会公司办理了所有权初始登记，故扬中市人民法院等法院完全可以预查封和轮候预查封。
预查封，从其适用的情形来看，其查封的对象是被查封人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权。预查封的目的就是使被查封人保有这个债权，以便将来实现这个债权，取得房屋的所有权，从而预查封转化为正式查封，得以执行。因此，一旦该项请求权被预查封，合同的双方当事人均应维持该合同的效力并积极地履行，不得通过行使合同约定的解除权或通过协商一致、达成解除协议的方式解除合同；债权人也不得为放弃、转让该项请求权等处分行为--因为这都将导致其丧失该项已经被预查封了的请求权。”
5、抵押预告登记程序登记的并非物权，而是享有优先顺位的债权，故银行在仅办理了抵押预告登记的情况下并不享有优先受偿权。在期房取得产权证书后，抵押预告登记的权利人需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门应根据权利人的申请办理相应的转换登记，而非登记机关主动转为正式抵押登记。但出于公平、效益价值的考虑，抵押预告登记后，法院对该预购商品房采取了预查封措施，在房产具备正式登记条件时，应通过一定的制度安排，使在先的抵押预告登记转换为正式抵押登记，从而在法院查封、处置后得以优先受偿
案例五：《唐一与叶辉等民间借贷纠纷执行案—抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时的司法处理》【《人民司法·案例》2014年第4期】
“在案件执行和异议审查过程中，崇安区人民法院审委会形成两种意见：第一种意见认为，产监处的行为属擅自处分法院查封财产的行为。理由是：根据无锡市中级人民法院（2012）锡商他字第0002号批复，仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权，预购商品房抵押预告登记的权利人不享有与正式抵押相同的权利，涉案房产在预查封时不存在抵押权，现产监处在法院已预查封的情形下办理了抵押登记手续，致使房产被设定了抵押权，产监处的行为属擅自处分法院查封财产的行为。
第二种意见认为，产监处的行为不属于擅自处分法院查封财产的行为。理由是：叶辉将商品房预告登记转为房屋转移登记，根据《房屋登记办法》第六十八条的规定，预购商品房抵押预告登记也转为正式的抵押登记，该转换不产生新的权利，不影响法院查封的效力，产监处不存在擅自处分法院查封财产的行为。
2013年9月5日，崇安区人民法院就此案两种意见向无锡市中级人民法院请示后，无锡市中级人民法院立案受理。无锡市中级人民法院合议庭于2013年10月28日作出（2013）锡执他字第0001号批复，同意崇安区人民法院第二种意见，认为本案中，法院预查封的基础是房产的预告登记，预查封之时，法院已经可以预见到今后房产将会产生抵押权。产监处将抵押预告登记转为正式抵押登记的行为并未设定新的权利或权利负担，不属于擅自处分法院查封财产的行为。崇安区人民法院第一种意见不符合预告登记制度和预查封制度的本意，不仅不利于商品房预售制度的发展，也不利于法院今后预查封工作的开展。”
德衡书摘 摘自《保全与执行》
张克岳
2018.10.17
