第一部分案例22的基本情况

本案件争议焦点主要涉及黑白合同的认定及其固定价格合同对变更增加的工程量如何计价等问题。

2005年10月21日，发包人天津某投资公司与承包人施工单位北京某大型国有建筑公司经招标投标签订了计价方式为固定总价的《天津市建设工程施工合同》，并在合同管理部门备案。合同约定：由承包人承建一小区一标段工程，建设规模8.4万平方米，工期自2005年10月21日至2007年2月4日，共480天；工程造价为13128万元；工程竣工验收时，发包人向承包人累计付工程款至合同价的98%。

当年10月24日，双方当事人就同一建设工程另行签订了计价方式为固定总价的《某小区1标段施工总承包合同》。合同约定，工程面积为9.4万平方米，工程造价为11528万元；2007年2月2日完成；竣工验收2个月后发包人向承包人累计付工程款至合同总价的85%，其他合同条款也多有与备案合同的内容不同。

工程开工至诉讼前，发包人共支付工程款9527.51万元。因发包人不及时支付工程进度款，承包人向发包人提出停工并于2007年8月撤场。施工现场由发包人接管，双方未进行竣工验收。因发包人不认可承包人提出的已完工程16740.33万结算金额，双方就结算事宜协商未果。发包人认为承包人逾期竣工，于2008年1月23日向天津一中院提起诉讼。承包人曾提出反诉后又撤诉，再向北京铁路运输法院提出诉讼，经发包人提出管辖权异议，案件移送至天津一中院。最终确定承包人起诉日期为2008年2月28日；承包人主张施工过程中增加1万平方米工程量、支付工程进度款、工程结算款、违约金及索赔。

一审法院经审理认为，2005年10月24日签订的合同系对备案合同的补充、延伸和细化，肯定其为合同变更。但约定的付款进度及材料价格的调控属于结算内容，与备案合同相悖。就案涉工程面积增加1万平方米不影响工程造价鉴定结论，对承包人主张施工过程中增加的1万平方米的工程量，以证据不足为由不予认定。

一审判决后，双方就判决分别不服，均向天津高院提起上诉。承包人委托朱树英律师负责二审工作。朱树英律师重点提出了工程结算中的黑白合同应以白合同为结算依据，固定总价合同增加建筑面积双方协商不成，应以实际完成的工程数量并已合同签订时天津市地方定额标准为依据进行结算的思路。

二审法院支持了朱树英律师的上述观点，认为本案应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。承包人上诉主张施工过程中增加的1万平方米工程量应计价得到二审法院支持。同时，相应认定工程竣工时间，确定了工程工期顺延时间。

第二部分 对案例22的复盘

1.黑白合同的认定？

《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”在本案中，双方当事人中标签订合同后仅3天又签订了一份施工总承包合同，对中标合同就承包范围、建筑面积、合同价款、合同期限等实质性内容进行了重大变更。因此，该份合同并非一审判决认定的是对中标合同的补充、细化，而是为了规避法律规定和行政监督而签订的黑合同，与中标合同是典型的黑白合同关系。

“黑白合同”的认定：“黑白合同”主要指招标人和中标人就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容另行做出背离中标合同的情况。承包人的主要义务是确保在工程承包范围内的工程质量和工期；发包人的主要义务是支付价款，具体涉及计价方式、依据、支付、结算及调整方式等合同价款，均系发包人履行合同的实质性内容。

“黑白合同”的效力：实践中“黑白合同”的签订主要有“先白后黑”和“先黑后白”的情形。黑合同签订在白合同之前，违反了《招标投标法》第43条的规定，导致中标无效。黑合同签订在白合同之后，在中标有效的情况下，该“白合同”属于有效合同；另行签订的与中标合同实质性内容不一致的合同属于“黑合同”，该“黑合同”因违反《招标投标法》第46条管理性强制性规定，而使得效力低于白合同。

2.当事人签订的固定总价合同，在履行过程中因设计变更增加工程量能否委托鉴定机构对增加工程量进行鉴定？当工程因设计变更增量确定后，按照什么样的标准结算工程价款？

这关系到如何准确理解司法解释的相关规定，具体指《建设工程施工合同司法解释（一）》第28条和第19条及其相互关系。第28条规定，“第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”该条规定的前提是，合同承包范围内的工程量在没有发生合同修改或变更的前提下不得调整；一方当事人对此提出结算鉴定要求，依该条规定，不论什么理由都不应予支持。但是本案的基本事实是合同发生了重大的设计变更，增加了1万平方米的事实并无争议。

《建设工程施工合同司法解释（一）》第19条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”根据该条规定，签订原合同时当地建设行政主管部门采用什么样的计价方法或计价标准（如定额计价），就是当事人在结算工程价款时的计价依据。

《建设工程施工合同司法解释（一）》第28条和第19条是根据固定价格合同在履行中不同情况做不同处理的统一规定，两者相辅相成，不能偏废。固定价格合同在履约过程中产生争议，合同范围内的价款应尊重当事人包死不调的意思自治原则，不能再通过鉴定调整，也不支持鉴定要求；合同范围外增加工程量，合同并无如何调整的相应约定且当事人又不能协商一致的，应按合同签订时当地政府主管部门的计价标准和方法，通过鉴定结算工程价款。