四、劳动合同的订立

41．《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法、仲裁时效的适用？

（1）依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。

（2）依据《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向劳动争议仲裁机构、人民法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。

劳动者未主张确认无固定期限劳动合同关系，只主张支付用工之日满一年后的二倍工资，对二倍工资中增加一倍的部分不予支持。

（3）如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月。

（4）用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定，不与劳动者订立无固定期劳动合同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日，不受支付十二个月二倍工资上限限制。

（5）二倍工资按未订立劳动合同所对应时间，用人单位应当正常支付的工资为标准计算。

二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，仲裁时效适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定。

二倍工资中增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，仲裁时效适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定。增加一倍部分的仲裁时效，可自劳动者主张权利之日起向前一年按日计算，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，但有证据证明没有超过仲裁时效期间的除外。

仲裁时效抗辩应由用人单位提出，人民法院不应主动适用仲裁时效。

【笔者注】

1、用人单位自用工之日起未与劳动者订立书面劳动合同：

（1）用工之日起超过1个月但不满1年未订立：二倍工资从【用工之日满1个月的次日】起计算到【双方订立书面劳动合同前一日】，最长有11个月的双倍工资。

（2）用工之日起满1年未订立：视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。

①劳动者主张确认构成无固定期限劳动合同关系，不支持同时主张支付满1年后的2倍工资。

②劳动者未主张确认构成无固定期限劳动合同关系，只主张支付满1年后的2倍工资的，对2倍公司中增加的1倍部分不支持。

换言之，超过1年未订立劳动合同，视为成立无固定期限劳动合同关系，劳动可以主张正常工资，但不支持满1年后的双倍工资。

2、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位处工作，用人单位未订立劳动合同：双倍工资从【劳动合同期满次日】起计算到【双方补订劳动合同前一日】，最长有12个月的双倍工资。

3、在具备订立无固定期限合同条件下，用人单位未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资从【应订立无固定期限之日】起计算到【双方实际订立无固定劳动合同前1日】，不受支付12个月双倍工资上限限制。

4、二倍工资的仲裁时效：

（1）其中一倍：属于正常工作时间的劳动报酬，适用1年的仲裁时效。适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第4款，劳动关系终止时，要在劳动关系终止之日起1年内提出。

（2）另外增加的一倍：属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第1款，从劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。如劳动者向用人单位主张权利的，仲裁时效中断，重新计算。自劳动者主张权利之日起向前1年按日计算，据此实际给付的双倍工资不超过12个月，但没有超过仲裁时效除外。

《劳动合同法》第十条：【订立书面劳动合同】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

《劳动合同法》第八十二条：【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法》第十四条：【无固定期限劳动合同】无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：【仲裁时效】劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

42.用人单位与劳动者补签劳动合同，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资可否支持？

用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。

用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以支持。

【笔者注】

用人单位与劳动者未在用工之日起1个月内订立书面劳动合同：

（1）后续双方在签订劳动合同时将日期补签至实际用工之日：视为双方达成合意，劳动者不能主张双倍工资，除非有证据证明违反其真实的意思表示。

（2）未补签至实际用工之日的：对实际用工之日至补偿之日的相差时间，依法扣除一个月的宽限期后，计算双倍工资。

参考案例：某科技有限公司与高某申请撤销仲裁裁决民事裁定书，(2023)京01民特323号

本案中，某科技公司依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第一项申请撤销仲裁裁决，对此本院认为，用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以支持。某科技公司与高某签订的第一份劳动合同于2022年3月31日到期，某科技公司虽主张系因疫情造成未及时与高某续签书面劳动合同，但第二份劳动合同开始时间为2022年7月1日，并未补签到实际用工之日，因此海淀仲裁委在扣除一个月宽限期后，裁决由某科技公司支付2022年5月1日至2022年6月30日期间未续签劳动合同二倍工资差额，适用法律正确，不存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第一项规定的情形。本案亦不存在其他撤销仲裁裁决的法定情形，故对某科技公司申请撤销仲裁裁决的请求，本院不予支持。

43．存在劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内，女职工在孕期、产期、哺乳期期间等《劳动合同法》第四十二条规定的情形，劳动合同期满时，用人单位未与劳动者续订劳动合同，是否认定为未订立劳动合同而支付二倍工资？

劳动合同期满，有《劳动合同法》第四十二条规定的情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动合同，故不应支付二倍工资。

《劳动合同法》第四十二条：【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

44．用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？

用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。

用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。

用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。

【笔者注】

对于负责管理订立劳动合同内容的高管或HR负责人或相关人员，基于其有职责提醒公司订立劳动合同，故不支持其主张双倍工资，除非其要求过订立合同却被用人单位拒绝。此外，法定代表人主张双倍工资，一般不予支持。

45．用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，在劳动合同到期后劳动者继续工作，并主张未签订劳动合同的二倍工资是否支持？

因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延，但未约定续延期限，在劳动合同到期后，劳动者仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限相同的合同，故劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资不应支持。

参考文件：北京市人力资源保障局，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》，2024-04-30，网页链接：https://rsj.beijing.gov.cn/xxgk/tzgg/202404/t20240430_3648905.html