兹有案例：

甲请乐队表演歌舞，在表演过程中，乐队成员乙要求围观群众丙配合，丙配合乙表演时不小心将乙踩成重伤。甲请乐队当时并不知晓有杂技项，问甲对乙的重伤是否有责？

研习此案例最终的目的是确定对于乙的损失，甲是否有责，但是在此之前我们需要厘清几个关系，这些关系主要有合同关系的适用、侵权责任的承担及其基础、合同相对性对侵权责任的影响等。

一、甲与乐队之间是何种合同关系？

在合同法学中，法律明文规定的合同类型被称为有名合同，而没有明文规定的合同则是无名合同，这种典型合同关系明确规定的立法体例是大陆法系的特色。

在本案中，甲的基本权利是获得并欣赏该乐队在指定位置、指定时间的符合要求的表演，乐队的基本权利是获得报酬。比照我国《合同法》规定，我们发现这种法律关系与承揽合同很相似。但是还不能就此认定为承揽合同这种有名合同，还需要进一步分析。

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，可以具体分为加工、定做、修理、复制、测试和检验合同六大类。[1]我们可以看到，本案中的情况与“定做合同”类似，只是在认定上还存在有形物与无形物的观念障碍。

但是，以上定义似乎并不能包含承揽合同的全部特征，有学者就指出，承揽合同工作成果的范围仅限于有形物，其依据是：有关承揽合同的条款规定明显为有形成果设计。但是，作者随即又作出退步：①《合同法》并未禁止无形的承揽成果；②大陆法系理论和通常的立法体例认为承揽结果包括有形物[2]。在此，作者的理论可能就存在缺陷：①《合同法》规定明显偏向于有形物承揽，这一现象并不能否认《合同法》禁止无形物承揽适用相关规定，无法有力削弱无形物承揽适用相关规定的合理性。②作者一方面承认《合同法》“并未禁止”，一方面又认为承揽对象必须是“有形物”，有矛盾之嫌。③即使将无形物承揽排斥在承揽合同范畴之外，以无名合同来定位，也可以参照适用有形物承揽合同的相关规定，这是《合同法》第一百二十四条的明文规定。

在承认无形物承揽属于承揽合同的一种之时，还需要理清的是承揽合同与劳务合同的关系。笔者认为，这两者之间的区别主要在于：①承揽合同是有名合同，而劳务合同是无名合同；②承揽合同的要求必须是“成功做事”，而劳务合同不一定；③承揽合同的外延比劳务合同窄。需要注意到的是，劳务合同只是一种泛称，事实上，承揽合同也是广义上劳务合同的一种。

二、甲的责任承担情况

1.承揽合同关系

如果要将本案中甲与乐队之间的关系认定为承揽合同关系，或者说认定为类似于承揽合同的无名合同关系，在发生了承揽人受损的情况时，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，如果定作人甲对定做、指示或者选任有过失的，则需要承担赔偿责任。

2.个人劳务关系

如果要将本案中甲与乐队之间的关系认定为个人劳务关系，在提供劳务者受损时，依据《侵权责任法》第三十五条，接受劳务的甲有过错的，需要承担与其过错相应的责任，无过错的则无责任。但是，问题在于，个人劳务关系的范围是有限制的，这个限制在于双方必须是自然人身份。本案中的乐队就有可能不是自然人身份，而更有可能是合伙或者公司的身份，这样一来，就无法将甲与乐队之间的关系认定为个人劳务关系，也就无法适用《侵权责任法》第三十五条了。所以在这里有个不确定性，需要考虑甲与乐队签署合同，或者乐队的实际形式。

矛盾接踵而至，设想两种情况：①自然人A、B之间发生劳务关系；②自然人C与非自然人D之间发生劳务关系。B发生损害时，适用第三十五条，即A基于过错需要承担责任，而不管损害是否由A造成；然而D发生损害时，不能适用第三十五条，只能按照一般侵权来处理，即只要损害不是由C造成的，C就没有责任；或者说适用承揽合同关系，C对定做、指示或者选任有过失的，承担责任。同样是自然人，在C按照一般侵权处理的情况下，A的责任明显重于C的责任；在C按照承揽合同关系处理的情况下，A的责任又稍轻于C的责任。这是不合理的。

3.安全保障义务

在探讨责任承担的时候，还有一种可能性需要考虑到：作为群众性活动的组织者，甲是否会因为未尽到安全保障义务而承担责任？尽管最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条明确作为责任承担者的组织者可以是自然人，但是适用安全保障义务依旧难以给甲归责，其原因在于本案中存在直接致损人丙，一般而言，与一般侵权处理原则一致，是由丙承担全部责任，除非组织者甲未尽到安全保障义务。根据案情，我们很难认为甲未尽到义务，故此，甲在安全保障义务范畴之内是无需承担责任的。

4.合同相对性

需要注意的是，如果甲确实需要承担责任，那么这种责任应当是向何者承担呢？是受损害的乙，还是作为合同相对方的乐队。这里出现的问题其实是合同相对性的问题。合同相对性只适用于合同性损失，譬如违约，然而对于侵权并不适宜。在侵权责任的架构下，责任承担不需要考虑合同相对性，因为在这里，责任承担的基础不是合同，而是侵权法中的归责原则。

三、总结

通过以上探讨，我们得出的结论如下：

①本案中的合同关系不属于个人劳务合同关系，而属于承揽合同关系（或者类似于承揽合同的无名合同关系）。此时，甲对定做、指示或者选任有过失的，需要承担赔偿责任。

②如果本案合同关系属于个人劳务合同关系，此时，接受劳务的甲有过错的，需要承担与其过错相应的责任，无过错的则无责任。

③如果本案既适用个人劳务合同关系，又可以适用承揽合同关系，还符合安全保障义务调整的情况，此时可产生适用顺位：承揽合同--个人劳务合同--安全保障义务。这种顺位确定的法理基础在于特殊法与普通法二者发生冲突时的特殊法优先原则。

参考资料：

[1]王利明,杨立新,王轶,程啸.民法学[M].北京:法律出版社,2011年7月第3,p648-649.

[2]郭洁.承揽合同若干法律问题研究[N].政法论坛(中国政法大学学报),2000年第6期,p45.

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2015年1月12日   夜    三无行客

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