分包的认定

分包，是指承包人承接建设工程后，将单位工程或分部、分项工程转交给其他单位或个人施工的行为。分包可分为合法分包和违法分包关于合法分包，《建筑法》第二十九条第一款规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《民法典》第七百九十一条第二款前段规定：“总承包人或者勘察，设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”关于违法分包，根据《工程发包和承包违法行为认定查处办法》所作的定义，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

一、合法分包

承包人将单位工程或分部、分项工程交给其他单位或个人实施，不应违反法律、行政法规的强制性规定。合法分包应当符合以下几个条件。

(一)分包的范围

建设工程分包的范围限于专业工程项目和劳务作业，而且，建筑工程的主体结构部分不能分包给他人施工。《民法典》第七百九十一条第三款后段规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第二十九条第一款后段也有类似规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。“因此，合法分包的范围只能是建筑工程主体结构以外的专业工程项目或劳务作业，但钢结构工程主体结构属于专业分包序列，可以分包给有相应资质单位施工。

(二)分包的对象应当是有相应资质的单位

《建筑业企业资质等级标准》（部分失效）将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中，施工总承包序列设为12个类别，分为四个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设为36个类别，分为三个等级（一级、二级、三级)；施工劳务序列不分类别和等级。专业承包序列的36个类别包括：地基基础工程专业承包、起重设备安装工程专业承包、预拌混凝土专业承包、电子与智能化工程专业承包、消防设施工程专业承包、防水防腐保温工程专业承包、桥梁工程专业承包、隧道工程专业承包、钢结构工程专业承包、模板脚手架专业承包、建筑装修装饰工程专业承包、建筑机电安装工程专业承包、建筑幕墙工程专业承包等。

具有法人资格的企业具备满足标准要求的资产，具备满足标准要求的注册建造师及其他注册人员、工程技术人员、施工现场管理人员和技术人员，具有满足标准要求的工程业绩和必要的技术装备等条件后，可申请相应的建筑业企业资质，取得建筑业企业资质证书后，方可实施与其资质相对应的建设工程施工活动。取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法分包的专业工程。专业承包企业对其承接的专业工程，一般应自行组织施工，但可将劳务作业分包给具备施工劳务资质的企业施工。

值得注意的是，2016年4月，住房和城乡建设部（以下简称住建部）批准浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点取消劳务资质办理和资质准入。住建部市场司在2017年工作要点中提到，各级推进建筑用工制度改革，研究取消建筑施工劳务资质，大力扶持以作业为主的专业企业发展。各地开始陆续取消相关资质审批。

（三)承包人分包工程应当经得发包人同意

《民法典》《建筑法》均规定承包人将部分工程分包给有相应资质的单位，应当经发包人同意，或者在建设工程施工合同中有明确约定。因此，经发包人同意或在建设工程施工合同中有明确约定是分包合法的前提条件之一。合法分包的情形下，受分包人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。

二、违法分包

不符合以上三种合法条件的分包即为违法分包。《民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建设工程质量管理条例》对违法分包的概念进行细化，该条例第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

(一)违法分包的形态

根据《工程发包和承包违法行为认定查处办法》第十二条的规定，可认定对为违法分包的情形有以下几种：

1.承包单位将其承包的工程分包给个人的。

从事专业工程分包和劳务作业分包必须是建筑业企业，个人不具备实施分包工程的资质。因此，将工程分包给个人的，属于违法分包。

2.施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的。

从事专业工程分包作业的必须是获得与专业工程相对应的专业承包资质的单位，从事劳务分包的必须是取得劳务作业承包资质的单位。如接受专业分包的单位不具专业承包资质，或者其专业承包资质范围不包括其实际从事的专业分包工程的，如具备消防设施工程专业承包资质的单位去从事地基基础工程专业承包，都属于违法分包。承包人或专业承包人将工程中的劳务部分分包给未取得劳务作业承包资质的单位，也属于违法分包。由于各地陆续取消建筑施工劳务资质的审批，因此判断未取得劳务作业承包资质的企业接受劳务分包是否属于违法分包时，要注意当地是否已取消建筑施工劳务资质的审批。

3.施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外。

《民法典》和《建筑法》明确规定建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，因此，总承包单位将工程主体结构的施工分包给其他单位，即使接受分泡的单位具各相应的随工资减，仍属于违法分包。《建筑业企业资质标准》规定，钢结构工程属于专业承包序列，而且考虑到钢结构工程的具体情况，《工程发包和违法行为认定查处办法》规定钢结构主体工程可以进行专业分包。

4.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条第一款规定：“专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。”因此，专业分包工程承包人将专业承包工程再分包的，属于违法分包。根据《建设工程司法解释（一）》第五条的规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。根据该条规定，专业分包工程承包人可以将专业承包工程中的劳务作业部分分包给有资质的劳务分包企业。

5.专业作业承包人将其承包的劳务再分包的。

这里的“专业作业承包人”应理解为劳务作业承包人。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条第二款的规定：“劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。”劳务作业承包人接受劳务作业分包后，必须自行完成劳务作业，其将劳务作业再分包的，属于违法分包。

6.专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

这里的“专业作业承包人”仍指劳务作业承包人。劳务分包关系中，劳务作业承包人一般仅从事工程中的劳务作业，例外情形下可能提供辅助建筑材料和租赁小型设备。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年)第四条规定：“同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线)；(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。”四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2015年)第七条规定，劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其承包工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包：(1)劳务作业承包人具有劳务分包企业资质；(2)分包内容是劳务作业而不是工程本身；(3)劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；(4)劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算，不收取管理费。

因此，劳务作业承包人收取的费用限于劳务作业费用、辅助建筑材料费和小型设备租赁费。如果劳务作业承包人在计取劳务作业费用、辅助材料费和小型设备租赁费外，还计取主要建筑材料和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，那么劳务作业承包人实质上从事的不是劳务作业，而是部分工程的承包，该行为应当认定为违法分包。

案例10

西安天和建筑芳务有限公司与陕西中建致远实业有限公司建设工程施工合同纠纷案

陕西省高级人民法院再审审查认为：虽然再审申请人依法可将其承包的建设施工工程中的劳务向外分包，但因案涉《建筑工程劳务扩大承包合同》及《建筑工程劳务扩大承包合同补充协议》中约定，承包方式为劳务扩大（包工、包周转材料及辅材、包机械设备、包质量、保安全及文明施工等)；施工范围及内容为：“乙方承包本工程从垫层施工至工程最高点土建施工图纸范围内全部工程内容及设计变更内容。”从上述约定看，被申请人承包的工程范围及内容明显超出被申请人《营业执照》载明的“建筑劳务分包”经营范围，故原审依据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款[现为《建设工程司法解释(一)》第一条第一款第（一）项]规定，认定案涉《建筑工程劳务扩大承包合同》及《建筑工程劳务扩大承包合同补充协议》无效，于法有据，再审申请人的该项再审理由依法不能成立。

7.施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

《工程发包和承包违法行为认定查处办法》未将该情形规定为违法分包的范围，但（房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：……（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（二）项也有同样规定。因此，未经发包人同意，建设工程施工总承包合同在无明确约定的情况下，总承包人或专业工程承包人将部分工程分包的，无论受分包人是否具有资质，均属于违法分包。

(二)违法分包的法律后果

与转包的法律后果类似，因违法分包订立的合同无效，但违法分包行为不影响建设工程施工总承包合同和专业承包（分包）合同的效力。实施分包行为的单位或个人因此取得的非法收入如管理费等将被建设行政主管部门收缴。承包单位违法分包的，对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。