从以上法条可以分析出,我国婚姻法中只规定了在离婚时对导致夫妻感情破裂的某些原因可以请求损害赔偿的情形,对于在双方没有离婚的意思的情况下提出的基于这些原因的损害赔偿请求决定不予受理。所以有观点认为这也同样适用于基于“夫妻忠诚协议”请求损害赔偿的情形。对于这种观点,我们可以这样理解,“夫妻忠诚协议”的精神实质是为了维护婚姻家庭关系的稳定,既然这种稳定没有被根本动摇,这种诉求也是没有基础的。
第二、“夫妻忠诚协议”约定的是道德,法律不应该干涉。
根据《中华人民共和国合同法》第二条“……婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”所以“夫妻忠诚协议”显然不受合同法规范,并且婚姻法上也没有明确规定,所以2004年上海市高级人民法院民一庭对于忠诚协议作出了相关指导性意见,认为《婚姻法》第四条所规定的忠实义务,是一种道德义务,而不是法律义务,夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议,不能理解为确定具体民事权利义务的协议。在婚姻关系存续期间,夫妻双方关于个人道德品质问题上的纠纷属于“家务事”,法律不应干涉。
二、对离婚诉讼中基于“夫妻忠诚协议”请求损害赔偿,不予支持
根据婚姻法第四十六条规定,在法院准予离婚的前提下,无过错方有权请求损害赔偿。有的法院虽然支持无过错方的损害赔偿请求,但不承认“夫妻忠诚协议”的效力或对其避而不谈,在检索到的案例中,对不予支持的理由基本没有进行详细说明,笔者综合了一些主流观点,归纳起来有以下三点:
第一、身份权具有法定性。
婚姻关系归根到底是一种身份关系,婚姻法调整的法律关系也是包括婚姻关系和基于婚姻关系而产生的一系列财产关系。对于这样一个身份法和财产法交叉的领域,是不能由当事人自行约定的。因为在这一领域,财产关系依赖身份关系,二者相互交融密不可分,“夫妻忠诚协议”显然是与身份关系联系密切的协议,其中财产权部分无法与身份部分分离,因而也不存在部分无效的情形,所以在这里,法定性阻却了约定的效力。
第二、“夫妻忠诚协议”内容违法,损害了公民的基本人身自由。
夫妻双方作为平等主体,在自愿的情况下订立“夫妻忠诚协议”,其目的都是为了维护家庭稳定,和睦。但随着时间的推移,这种主观意志会发生变化,如果双方的感情恶化了,或者一方的道德品质发生改变,导致感情破裂,双方无法继续生活。这时,如果这种协议有效,一方想起诉离婚,那么他(她)就会受制于这个“夫妻忠诚协议”。这种协议下的人就将生活在极度痛苦之中。这不仅违背了“夫妻忠诚协议”订立的初衷,也违背了婚姻法的立法精神,不仅夸大了道德在法律领域的渗透力,而且也极易禁锢个人对幸福以及自由的追求,轻视个人应有的基本权利,这样的法律本身是不道德的。
第三、关于夫妻忠诚协议违背损害填补原则。
“有人认为,夫妻忠诚协议中所约定的补偿金或违约金,其本质是违反忠实义务的一方向无过错方支付的侵权损害赔偿金(违反忠实义务一方侵犯了无过错方的配偶权),而通过协议预先确定今后可能发生的侵权行为的损害赔偿数额,是与基本法理相违背的。这是因为,侵权损害赔偿适用填补原则,其数额应当根据损害事实,依照法律规定的标准进行计算,而不能由双方当事人预先约定。”