问题七 用人单位未为劳动者办理社会保险，且社保经办部门不能补办，劳动者主张损失按照什么标准？对工作年限和劳动者年龄是否有要求？
一、法律依据：
1、《社会保险法》第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。
2、《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
3、《劳动保障监察条例》第二十七条规定：“用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。
4、《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”
根据上述规定，用人单位应当为劳动者缴纳社保，如未依法足额缴纳社会保险费，将面临行政处罚，如罚款。同时，劳动者有权立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
二、劳动者主张损失的标准
标准一：案例：惠州市佳迪玩具制品厂有限公司、刘拥清劳动争议（2017）粤13民终1020号
用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇为由，用人单位的赔偿数额按照劳动者在用人单位处的工作年限，参照解除劳动合同的经济补偿的标准予以计算基本养老保险损失。
标准二：根据实务中较为通行办法，酌定按照劳动者退休时当地退休职工的社会平均养老金标准，参照人身损害赔偿标准中75周岁全国人口平均预期寿命标准，参照当地单位和个人承担的份额（该省实际企业缴费比例平均为19％，个人缴费比例为8％），一次性计算养老保险损失。计算公式如下：
1717.85元（地区平均养老金）/月x12月x（75年-60年）x【19（单位缴费比例）/【19+8（个人缴费比例）】-9756（单位已补助数额）。
三、对工作年限和劳动者年龄是否有要求？
具体情况由仲裁委或法院审查认定。
问题八 劳动者入职时未签订书面劳动合同，用人单位后与劳动者补签合同，劳动者主张双倍工资，双倍工资起算时间从何时开始？
法律依据：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订劳动合同。”
问题九 双倍工资计算月工资标准时，基本工资以外的浮动工资（如视业绩上下浮动的绩效工资和受工作量影响的工资）该如何掌握？
一、法律依据：
1、《劳动合同法》第82条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
2、国家统计局《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释
工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资，不论是计入成本的还是不计入成本的，不论是按国家规定列入计征奖金税项目的还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围。
《关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第六条：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”
结论：故双倍工资的计算，应将提成作为工资的组成部分，计算入月平均工资计算基数中。
问题十 现行劳动法律规定对于劳动者旷工，用人单位是否可以解除劳动关系没有明确规定，倘若用人单位对于旷工是否可以辞退并没有制定具体的规章制度，以劳动者旷工为由解除劳动关系是否构成违法解除？
对于旷工违纪解除是否必须具有规章制度的依据，实践中形成两种不同的观点。
一种观点认为，用人单位以旷工违纪解除劳动合同，应当依据经过民主程序制定并向劳动者公示告知的规章制度，否则构成违法解除。《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重违反了用人单位规章制度，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。
用人单位依据规章制度解除劳动合同必须满足《劳动合同法》第4条规定的条件：（1）用人单位必须具备依法建立的规章制度；（2）规章制度的制定经过民主程序协商制定；（3）规章制度必须依法向劳动者公示。
同时，劳动者的旷工事实行为必须在规章制度有规定是违纪情形，且有明示的惩罚措施即旷工几日可解除劳动合同。因此，用人单位以旷工违纪解除劳动合同应当具有法律依据和制度依据，否则就构成违法解除。
另一种观点认为，勤勉义务是劳动者应当恪守的基本职业准则，毋须用人单位专门以规章制度的形式加以规定，用人单位以旷工违纪解除劳动合同不构成违法解除。
正常准时出勤是劳动者应当遵守的勤勉义务，但该义务不能因用人单位没有明确以规章制度的形式向劳动者告知而豁免。劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。
如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在没有规章制度或规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务和勤勉义务，用人单位可以旷工违纪为由解除劳动合同，不具有违法解除的恶意，应当认定用人单位解除的合法性。
司法实践中多倾向于第二种观点。
作为劳动者，恪守勤勉义务、遵守劳动纪律是劳动者最基本的诚信行为和工作常识，诚实信用原则表现在其应当忠实履行勤勉的义务，该义务毋须用人单位专门以规章制度的形式加以规定。无故旷工是任何单位都无法接受的行为，劳动者无故旷工本身就是严重的违反劳动合同的行为，使得劳动合同的实际履行出现了障碍，从这个角度讲，用人单位采取救济措施解除无故旷工者并未违反法律规定和劳动合同约定。相反，仅仅以程序化和成文化的规章制度作为处理无故旷工者的依据，有悖实质正义，并对用人单位造成变相的不公平。
案例：上海第一中级人民法院（2009）沪一中民一(民)终字第3411号判决认为：“在劳动关系存续期间，用人单位与劳动者均应当恪守诚实信用的原则。作为劳动者，诚实信用原则表现在其应当忠实履行勤勉的义务，该义务毋须用人单位专门以规章制度的形式加以规定。被上诉人杨某无故缺勤四天，已严重违背了劳动者应尽的勤勉义务。所以，即使公司没有向其告知《员工守则》的内容，也不妨碍该公司解除劳动合同行为的正当合法性。”
