案例1：滁州市环境卫生社会化服务中心与凌志环保股份有限公司建设工程施工合同纠纷

案例1是一家施工企业与发包人签订了设计施工的工程总承包合同，可管理思维仍然是施工承包的习惯，按照发包人的要求进行按“图”施工、而不是按“约”施工，疏忽本就归属于自身的风险管控，而额外承担巨额的经济损失的案件。

本案一审的文件编号为，安徽省滁州市琅琊区人民法院（2015）琅民一初字第01078号； 二审文件编号为：安徽省滁州市中级人民法院（2016）皖11民终1150号。

4.审图机构具有什么法律责任？

凌志公司中标该工程后进行了施工，但直到2013年6月初才完成初步设计，并交由相关部门及专家评审通过，同年7月完成施工图设计并由审图中心审核通过。这里的问题是，既然该工程的图纸经审图中心审核通过，那么审图中心在该事件中承担什么责任呢？

按我国现行法律法规的有关规定及其释义，施工图审查是建设行政主管部门的监督职责，审图机构是政府监督勘察设计质量的委托代理人。基于审图机构委托代理人角色、施工图审查行为范围、在施工图中可能出现的违法行为等因素，审图机构施工图审查的法律责任主要是行政责任，具体见建设部令第13号《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第24条、第25条、第26条、第27条及第29条规定的行政责任。

对于民事责任，当法律认定审图机构有过错，审图机构须承担相应的赔偿责任。若施工图审查合同明确约定赔偿计算方法，赔偿额按合同约定执行，若施工图审查合同未明确约定赔偿方法，基于《建设工程质量管理条例》第3条明确工程质量责任主体不含审图机构，另一方面，质量监督行为不是造成勘察设计质量问题的客观原因，质量监督不宜有赔偿勘察设计质量问题所造成经济损失的义务。向审图机构提出赔偿主张，宜按所审项目合同约定的审图费乘以质量问题所造成经济损失额占项目工程预算总额的比重进行赔偿计算，赔偿总额至多等于所审项目合同约定的审图费。

5.合同中约定的赔偿金过高如何救济？

2013年3月6日，滁州市招标管理局对凌志公司提出了“该工程在凌志公司施工或运行过程中遇到无法挽回的问题或事件，或在施工和运行中凌志公司提出退出将给予该工程款60%的索赔，同时扣除质保金，如果事情发生在运行第一年，则10%工程款也相应扣除。”的苛刻要求，凌志公司为了承建项目，还是进行了承诺。在合同履行过程中，凌志公司存在多项违约行为，在诉讼中亦未主张该违约责任过重并请求减轻。

最高院《合同法司法解释（二）》）第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”也即，人民法院依据当事人请求，对于过分高于所造成损失的违约金部分可以进行调整。这体现了违约金以补偿为主、惩罚为辅的特征，也体现了人民法院对契约自由所带来的不公正后果的修正，旨在维护契约正义。值得注意的是，违约金的调整必须由当事人主动提出请求，法院或仲裁机构不能依职权主动予以调整。

本案中，提出将给予该工程款60%的索赔，显然违约责任过重，但凌志公司在诉讼中并未主动提出，令人非常遗憾！

6.开工日期的确定与施工许可证的关系？

该项目合同规定，“2013年5月20日至2013年8月20日，工期90日历天，工艺调试、试运行6个月，环保验收。”

该项目实际履行的情况是，2013年6月初方完成初步设计并交由相关部门及专家评审通过，同年7月份完成施工图纸设计并交由审图中心审核通过，同年8月份完成分隔堤的施工，同年11月底基本完成土建及设备供货、安装、调试服务，直至2014年2月13日方经滁州市环保局批准进行试运行，试运行期延误近6个月。

凌志公司提出，“虽案涉EPC工程合同约定的开工日期为2013年5月20日，但开工许可证的日期为2014年5月，环保验收的时间为2014年12月，未超过合同约定的工期和时间，凌志公司不存在拖延工期的情形，不应承担违约责任。”

这里涉及的一个问题是开工日期如何确定?

根据最高院《建设工程施工合同司法解释（一）》第8条规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

这里有一个重要问题是，施工许可证的法律性质是什么？

根据相关规定，施工许可证由建设单位申请，未取得施工许可证的一律不得开工。未经许可擅自开工的，应承担的法律责任主要是行政责任，具体为责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。具体的规定为：

《建筑法》规定，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。

《建筑工程施工许可管理办法》第3条规定，本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。

《建筑法》规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。

《建设工程质量管理条例》规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。

对于本案中，开工许可证的日期为2014年5月，但在2013年7月或8月就开始了施工。建设单位应承担相应的行政责任，但这是另外一个法律关系。

对于本案而言，具有合同开工日期，但没有看到发包人或监理人发出的开工通知的相关资料。本案中凌志公司的设计滞后是不争的事实。如果发包人或监理人没有发出开工通知，那么本案应按凌志公司实际进场施工日期为开工日期；或者综合考虑合同、施工许可证等相关文件载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

7.凌志公司在本案中的教训？

（1）在招标投标过程中，为了承包工程轻率对可能存在的巨大风险进行承诺。

首先，在进行投标时，凌志公司就存在三大重大失误：

一是凌志公司对招标文件中关于风险分配的重大条款未注意到，或注意到了未重视。本招标文件“投标人现场考察并预测未来渗滤液进水水质，今后运行中实际进水水质指标超过或低于本设计进水指标，导致处理后出水不达标的风险由投标人承担”条款是重大的风险分配条款。

二是在2013年2月26日滁州市采购交易中心进行约谈会中，有关专家对凌志公司所报运营费作出低于成本价结论，要求凌志公司退出，放弃中标权利。凌志公司只是想到“经专家及相关部门领导参加评审并宣布凌志公司商务及技术总分为第一名”，即将中标的喜悦，没有慎重思考有关专家指出的所报运营费作出低于成本价的重大问题，而进行辩解。

三是在2013年3月6日滁州市招标管理局召开的商务洽谈会中为了中标，没有对招标文件进行实质性修改以及存在重大的违约条款进行风险评估之后进行拒绝，而是为了中标进行了承诺。

其次，在履约过程中，没有切实进行管理，致使工期延期、质量达不到合同要求。

一方面是凌志公司还是传统的施工承包的观念，没有按设计施工的工程总承包进行管理，致使设计进度滞后；没有注意设计设计中关于技术风险的分配，致使设计的系统不能满足合同的要求。另一方面凌志公司在施工过程中，没有采购符合设计要求的设备设施。

最后，在司法诉讼过程中，没有专业的律师进行相关的诉讼，致使凌志公司的相关利益未能得到维护。在本案的诉讼中，凌志公司的两位委托代理人一是凌志公司设计主任，另一位是，宜兴市俊知法律服务所法律工作者；这两位均不是工程领域的专业律师，既不精通工程管理，也不精通法律！