2023-02-06


A项,考查不作为犯第三个条件:是否具有结果避免可能性。刑法给行为人课加作为义务是有意义和目的的,也即如果履行了该作为义务,那么危害结果便不会发生,也即具有结果避免发生的可能性。如果履行了该作为义务,危害结果仍然会发生,则履行该作为义务便没有意义了。此时,就没有必要谴责行为人的不履行了。这个前提条件被称为结果避免可能性。甲过失将铁钻刺入乙的心脏,伤势严重到即使再如何抢救也难免一死的程度,这表明不具有结果避免可能性。因此,甲不构成不作为的故意杀人罪,而只需以过失致人死亡罪论处。A项说法错误。


        B项,犯罪行为可以成为先行行为而产生作为义务。甲的盗伐林木罪的犯罪行为导致他人受伤,可以成为先行行为而产生作为义务(救助义务)。甲也有救助能力,故意不救助,构成不作为犯罪,从等价性角度看可以构成不作为的故意杀人罪。在罪数上,甲前后有两个行为,前面的作为构成盗伐林木罪,后面的不作为构成故意杀人罪,由于二者侵害的法益种类不同,无法根据吸收犯原理进行重罪吸收轻罪,例如,不能用故意杀人罪吸收盗伐林木罪,否则会遗漏评价盗伐林木罪的法益侵害事实,因此对二者应数罪并罚。B项说法正确。


        C项,作为义务的一种来源是特定关系。基于特定关系,某项法益的保护依赖于行为人,当该法益处于危险境地时,行为人负有保护义务。常见的特定关系有法律规范产生的特定关系。例如,母亲对婴儿、子女对老人、夫妻之间,法律都规定了扶助义务。题干中,甲携带邻居小孩外出,此时按照法律规定,甲是小孩的临时监管人,负有保护小孩的人身安全的义务。当小孩遇到人身安全的危险时,甲具有保护义务。甲具有救助能力,却不救助,构成故意的不作为犯罪。有人可能认为,甲在一旁大声呼救的行为也属于履行救助义务的行为。然而,履行作为义务要求真诚努力地采取有效措施去履行,而不是敷衍了事。在罪名上,甲的不作为犯罪至少构成遗弃罪。注意,遗弃罪的行为主体不限于家庭成员,具有扶养、扶助、救助义务的人,均可以构成遗弃罪。由于甲实施了呼救行为,所以多数意见认为,甲的不作为在等价性没有达到不作为的故意杀人罪的程度。C项说法正确。


        D项,甲的过失行为(随意扔烟头)引起危险,成为先行行为,产生消除危险的作为义务。甲有履行能力,故意不履行,构成不作为犯罪,在罪名上构成不作为的放火罪。D项说法正确。


        综上所述,本题答案为BCD。

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