关于阳某某贩卖毒品罪一案

                    刑事辩护意见

尊敬的审判长、审判员：

      受昌都市司法局法律援助中心指派，由西藏西雅律师事务所郝军玲律师，担任被告人阳某某涉嫌贩卖毒品罪的辩护人，通过阅卷、会见被告人和参加本案的庭审调查，现依据事实和法律规定，发表如下辩护意见，供合议庭参考：

      一、对起诉书中指控被告人阳某某构成贩卖毒品罪的罪名定性不持异议。

      二、本案不属于共同犯罪。被告人阳某某与被告人陈某某、郭某某、高某某之间仅是上下家的关系。

      2008年的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第九条关于“毒品案件的共同犯罪问题”中规定：“没有实施毒品犯罪的共同故意，仅在客观上为相互关联的毒品犯罪上下家，不构成共同犯罪，但为了诉讼便利可并案审理。”本案中，被告人阳某某与陈某某、郭某某、高某某虽然主观上都有贩卖毒品予以牟利的动机，但是并不是基于同一个犯罪的故意；从客观上讲，阳某某与陈某某、郭某某、高某某实施的行为相互关联，但分别实施的是卖和买两个不同的行为，故阳某某“与”陈某某、郭某某、高某某之间形成毒品贩卖的上、下家关系，不成立共同犯罪。（因此，阳某某系本案主犯的观点不能成立，更不存在对其从重处罚的情形。）

    （简单论述：共同犯罪认定标准）

      构成要件：

      1、必须二人以上；

      2、必须具有共同的犯罪故意。

      3、必须有共同犯罪的行为

      对于第2点着重谈一下： 共同犯罪的故意包含两层意思:一层意思是各个共同犯罪人对该罪都有主观的故意。第二层意思是共同犯罪人之间存在着意思联络，能够彼此意识到存在协同犯罪的行为。在共同犯罪的场合，必须具备两层意思，才认为具有共同犯罪的故意。

      首先，共同故意要求各共同犯罪人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生；其次，共同犯罪故意要求各共犯人主观上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施共同行为，而是在和他人一起共同犯罪。（在本案的法庭审理中，高某某并不知有阳某某的存在，也不知道毒品的来源；郭某某也不认识阳某某，也不知第二次的毒品交易中毒品来自于阳某某；与此同时，阳某某也不认识郭某某、高某某两人。彼此之间缺少意思的联络，更不会知道另有他人协同贩毒。在庭审中高某某总是提及他的“老板”，而这个“老板”指的却是陈某某，因此阳某某与其他三个被告人是完全隔离的（该三人是一个小的团体），阳某某仅是一个上家。

        其次，从毒资的流向上来分析。购买毒品时，钱从陈某某处转向阳某某；催款时，也是阳某某向陈某某直接催讨，而不是向毒品的直接出货人高某某主张；先由高某某向陈某某转款后，再由陈某某向阳某某支付。阳某某与陈某某均是单线联系，符合毒品交易上下家的行为交易方式。

        是否构成共同犯罪，必须符合以上关于共同犯罪的构成要件，才能予以认定。因此辩护人不同意公诉方认为四被告人之间构成共同犯罪的观点。

        三、被告人阳某某具有从轻处罚的事实情节；

    （一）被告人阳某某主观恶性不深，对社会造成的危害后果尚可。

      1、本案中两次毒品交易，均是被告人陈某某和郭某某积极筹集毒资，主动打电话联系阳某某要求购买毒品。被告人阳某某在本案中并不具有犯罪的主动性，也没有积极的去促成毒品的交易。

        2、被告人阳某某无前科，属于初犯、偶犯；（2015年曾主动要求进行强制戒毒，“强制戒毒”仅属于一种行政强制措施，既不是行政处罚，也不是刑事处罚，因此被告人阳某某不具有前科。）

        3、从现有证据来看，毒品的查获现场并没有毒贩手中常见的称量器具；本案中毒品装袋也只是靠手掂肉眼来判断，实际上还未形成贩卖毒品的常态模式；

        4、在整个毒品案件中，在毒品的购入和出售的每个环节中，毒品均有被几名被告人吸食的情形。据公诉方指控：第二次交易时，阳某某拿了80克（所谓的80克，现场没有称量，已无法查实）的甲基苯丙胺给陈某某，但在最后查获时还剩77.4964克，那么实际流入社会的毒品数量只有不到3克。因此阳某某的贩毒行为对社会造成的危害后果相对较小。

      因其贩卖毒品属于被约购，被动参与贩毒，且对社会危害性相对较小，他的犯罪行为与真正的常规毒品贩卖者是有所区别的，请法院在对其量刑时予以考虑。

      （二）被告人阳某某“当庭”的认罪、悔罪态度较好。

      被告人阳某某具有坦白、自愿主动认罪的情节，当庭也表示愿意缴纳罚金，认罪悔罪态度较好。

    （在此说明一点：对于阳某某称其所贩卖的毒品系捡来之说，在现实生活中也绝非不存在。从庭审中公诉方提交的现有证据来看，的确也无法证明涉案毒品来源于上一家。公诉方对于上家是否存在，应该承担证明的责任。在无相关证据证明的情况下，不能排除毒品系阳某某“捡”来的可能性。因此，公诉方不能断然认为阳某某就是认罪态度不好。

      法庭之上讲究的是证据，刑诉法规定举证责任在于公诉方，公诉方现在没有证据证明在阳某某之上还有一个“卖家”，那么就不能排除毒品是“捡” 来的可能性。）

      在以上说明后，本辩护人继续发表辩护意见如下：

      1、 根据《中华人民共和国刑法》第67条第三款之规定，犯罪嫌疑人阳某某如实供述自己罪行的，可以对其从轻处罚；

        2、依据《西藏自治区高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>》中的三部分“常见量刑情节的适用”中第13条第（3）款，如实供述自己罪行（包括供述同案犯的共同犯罪事实），可以减少基准刑的20%以下；

      3、依据《西藏自治区高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>》中的三部分“常见量刑情节的适用”中第14条之规定，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。

        结合以上1、2、3点，建议对其依照法律规定从轻予以量刑。

        四、怀疑本案存在“特情介入”。

        对于被告人阳某某闭口不谈“毒品的来源”，以致法庭怀疑他的陈述。但截至目前，从阳某某手机中的数据恢复里，公诉方提交法庭的部分证据中，也无任何关于“上家”的任何信息。在现在网侦技术十分发达的情况下，查不到上家的任何有效信息，以致侦查工作仅停留在被告人阳某某这一层级，没有再进一步延伸到“上一家”。（而根据庭审调查来看，数据恢复中有其他各被告人的电话通讯记录、微信聊天记录、截图语音等等，证据搜集详实而细致，但对于阳海军的上一家没有任何信息的采集），试图隐瞒什么？保护什么？因此辩护人有理由怀疑本案存在特情介入。如果存在特情介入，量刑时可根据《大连会议纪要》的有关内容，对被告人阳某某予以酌情处理。

        综上，被告人阳某某系初犯、偶犯；当庭能够如实供述、主动认罪；认罪悔罪态度较好；且事实上毒品并未完全流向社会，对社会没有造成严重的危害后果。因此辩护人恳请合议庭能够综合本案事实和量刑情节，对被告人阳某某予以从轻处罚。

      此致

昌都市中级人民法院

                                      辩护人：郝军玲

                          二〇一九年六月二十五日