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相关法律规定及概念解析

1、《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。

2、《民法典》第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

3、《民法典》第七百九十三条 建设工程施工合同无效的处理，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

通过上述法律条文可以看出，目前司法实践采用的观点是，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定折价补偿支付工程款。这种确定折价补偿方式的原则是在保证建设工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益。也就是使非法行为“尽量恢复到原始状态”，使“不法行为无利可图”，以最大化程度维护建筑市场秩序。司法实践中诉讼各参与方对“人、材、机及其调价”基本没有争议，但对结算时的企业管理费、利润、各项规费和税金该计取标准不一、存在较大争议，下文提供过部分案例进行分析、总结。

02

实务中争议观点及案例解析

观点一：个人并未取得建设工程施工资质，合同无效，计算企业管理费、规费、利润缺乏事实依据。

案例1：马某英、某省建设投资（控股）集团总公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。（2019）最高法民申5453号。

裁判观点：马某英与润某公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围，亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生，原审判决根据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用组成》的通知，认定规费、企业管理费缴纳义务人是企业而非自然人，马某英没有施工资质和取费资格，不应支付规费和企业管理费给马某英并无不当。

案例2：周某朋、新疆某投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定。（2017）最高法民申161号。

裁判观点：周某朋作为个人，并未取得建设工程施工资质，在鉴定结论中为其计取包括企业管理费、各种规费及保险费等间接费用缺乏事实依据。二审法院在计算周某朋工程价款时，从鉴定报告中扣除企业管理费、规费、保险费等间接费及税费等，只计取工程直接费和人材机价差调整部分的费用作为工程价款，并无不当。

观点二：管理费、规费与实际施工人资质无关，不应从工程价款中扣除。

案例3：潘某进、中铁某局集团建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。（2021）最高法民终412号。

裁判观点：鉴定意见书载明，间接费包括了企业管理费、规费和利润。因企业管理费与实际施工人的资质无关，且潘某进在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从潘某进应得工程价款中扣除。而规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因案涉工程由潘某进组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由潘某进承担，故规费不应从潘某进应得工程价款中扣除。

观点三：无施工资质的施工人不能按有资质的企业计取管理费，应予以酌减。

案例4：李某刚、依某县建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书。（2017）最高法民再247号。

裁判观点：工程款由工程直接费、工程间接费、利润和税金四部分组成。税金、规费为建设工程施工过程中依规必须缴纳的费用。企业管理费为间接费，难以从工程造价鉴定结论中剥离、扣减。但是，案涉工程项目由无建筑资质的实际施工人司某杰组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，原审法院将依据定额确定的企业管理费计入应付工程款不当，企业管理费应予酌减。本院在鉴定结论的基础上对工程款企业管理费扣减30%。另，工程款利润属建设工程施工合同合法有效情况下的履行利益，案涉施工合同被认定为无效，司某杰主张该部分工程款无法律依据。

比较而言，针对管理费笔者倾向于第三种观点；针对规费、利润和税金倾向于第一种观点，但也应根据施工人的实际投入进行调整，理由如下：首先，从法律规定来看，《民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条明确了无效施工合同的结算原则。其次，从法律调整的价值取向来看，折价补偿的本意应当参照施工人为建设工程所投入的实际费用折价补偿工程款。再次，从费用构成来看，相关费用有明确的构成要素，因而具备区分认定的条件。

03

相关费用计取的思路和方法

为了更好促进个人承包者签订的施工合同结算时工程款折价补偿结果更加公平合理，提升此类案件的审判质量，笔者对相关费用逐一进行分析，并提出以下思路和方法

对“企业管理费”进行区分认定，按比例支付。企业管理费的组成包括管理人员工资、企业（含工地）办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、工会经费、检验试验费、职工教育经费等。该项费用既包含施工企业的管理费用，也包含了施工现场的管理费用。笔者认为，个人承包者在施工过程中通过对人力资源、技术、材料、设备等诸多生产要素进行管理以完成合同内容，其已经履行了管理职责，管理过程必定会产生成本支出，故在结算时应当通过管理费形式对其管理成本予以补偿。鉴于企业和个人承担比例很难通过会计核算进行详细区分，考虑到施工过程现场管理占比较大，因此建议按照企业管理费额30%进行扣减，或者由法官依法行使自由裁量权进行调整。

利润应当按照合同约定的计价方式计算，然后依照合同无效的过错责任确定分配比例。笔者认为利润是个人承包者在将劳务及建筑材料物化到建筑工程的过程中产生的已经融入建筑工程产品当中的增值。如果简单依照“任何人不能通过违法行为获取利润”直接不予支持，反而会致使合同相对方依据无效合同取得该项利益，有违公平原则。而《民法典》折价补偿的原则是在保证建设工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益。因此笔者建议关于利润的计取，如果合同有约定按约定执行，没有约定按照50%予以计取，或者按违约责任比例进行扣减，这样也不违反法律规定的补偿原则。

规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括社会保险费、住房公积金和工程排污费等费用。规费是建设主管部门为了保障施工企业为员工足额缴纳政府规定的社会保障费和住房公积金而设置的一项规定费用，具有不可竞争的法律性质。当个人承包者为自然人时，自然不会缴纳“规费”费用， 笔者认为，在该类施工合同纠纷案件审理中，个人承包者主张工程款时 “规费”能否得到支持应以个人承包者是否实际支付该笔费用为判断原则。

税金包括应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。笔者认为税款的计取应当依照合同约定执行。合同没有约定时因为个人施工人不是税金的纳税主体，不承担支付税金的责任，因此不应在结算时计取该项费用，同时法院也可将相关线索移送给税务机关，由税务机关依法履行行政职责。

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两点建议

根据近年来最高法的司法判例，针对工程实务中个人个人承包者施工合同存在的普遍问题，为了避免因工程结算时对折价款补偿范围产生争议，提出两点建议：

1、尽可能明确合同结算条款。合同无效后参照工程价款约定执行，因此结算方式的约定具有合同效力，实施过程中合同双方要及时固定相关施工管理、费用支出的证据，便于后期争议解决。

2、如双方不能就结算价款达成一致，应该根据公平原则、“违约者不获益原则”和相关司法判例，提供相关证据请求人民法院对管理费、规费、税金进行调整。对违约后果负有主要责任的一方的主张予以合理扣减或部分支持。