你确信这婚姻是天作之合，愿意承认他为你的妻子，并与之生活在一起吗？你愿意无论疾病与健康，终身爱她，安慰她、尊重她、保护她，直至死亡把你们分开吗？

——《祈祷书》

一、婚姻的本质是契约

对于是否可以将婚姻视作一种特殊的民事契约的问题，在理论上依然众说纷纭，莫衷一是；在实践中，依然会谨慎地予以回避。但是，就婚姻的承诺与誓言来看，婚姻的确具有契约的本质特征，或者至少可以认为婚姻是类似于契约的，换言之，将婚姻视作为一种特殊的民事契约是可能的。从我国古代婚俗里的“六礼”虽无契约之实质精神，却有契约之形式。从议婚到完婚，需要经过纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎六道程序，这与契约里的要约与承诺在形式上是何其相似。[纳彩即男方家请媒人去女方家提亲，女方家答应议婚后，男方家备礼前六礼去求婚。问名，即男方家请媒人问女方的名字和出生年月日。纳吉，即男方将女子的名字、八字取回后，在祖庙进行占卜。纳征，亦称纳币，即男方家以聘礼送给女方家。请期，男家择定婚期，备礼告知女方家，求其同意。亲迎，即新郎亲至女家迎娶。]早在古罗马，未婚同居与合法婚姻之间的区别就完全取决于当事人的愿意。罗马法之中的教会法就将婚姻视为一种合意。1791年法国革命宪法更是以宪法的形式宣告：法律视婚姻不过为民事契约。《德国民法典》虽然对婚姻没有予以定义，但一般认为一男一女的终身共同生活关系是以基于当事人自由意思成立婚姻契约为本质的要件。波斯纳教授也一针见血地指出，家庭制度的核心是婚姻，婚姻关系在本质上是一种契约关系。商业合伙是一种自愿的契约性联合，在某种意义上，婚姻也是如此。因而，无论从理论上，还是从实践上，关于婚姻的契约之论古已有之，今人也不乏其追随者。而且，就婚姻的本质特征而言，即婚姻是具有独立人格的两个民事主体的自由意思地结合及其共同生活的共同体。而事实上，反对婚姻契约性的观点也只不过是道出了婚姻契约相比于其他民事契约的特殊性而已，诚如史尚宽先生所言，婚姻就其关系的意义而言，是一种“状态关系”、“制度”，或者是男女生活共同体，甚至是“人法的结合”、“本质的社会结合”、“共同的社会团体”、“身份关系”均各自道出了其真相的一面。因而，这些论点并不足以否认婚姻的契约本质。其实，婚姻之所以是一种契约关系，其本质的特征在于它是由两个符合法定条件的成年人自愿达成的协议，尽管协议的权利、义务和特权大部分是由法律预先设定，但这并非婚姻所特有，其他的契约也或多或少的受到不同程度地限制。其实，就美国的情况来看，当事人之间的婚姻契约涉及两个方面：第一，在人身关系上，通过签订契约来建立、维持或解除彼此的婚姻关系；第二，在财产关系上，通过签订契约变更夫妻财产制的适用，而不允许对强制性权利义务做契约变更，否则该婚姻契约将不会受到司法保护。事实上，这体现也仅仅是婚姻契约相比其他民事契约的特别之处。

另外，由于婚姻本身的复杂性、脆弱性以及每对夫妻所需履行义务的差异性，因而预先设定婚姻义务，反而会致使婚姻契约没有效率，所以法律在介入婚姻契约的时候必然需要保持必要的克制（除非涉及公序良俗），而将婚姻契约的具体设计留给当事人去完成。从这个角度上看，婚姻制度与物权制度，尤其是物权制度之中的不动产物权制度有某种相似之处。婚姻法也属于私法的范畴，因而，也需要遵循私法自治的原则。换言之，婚姻的契约性表现出与一般民事契约高度的相似性，特别是在理念与精神方面尤其雷同。

此外，诚如劳德尔·R·科恩教授所言，婚姻誓言不是一方承诺爱另一方，而是一方的行为要表现出爱情、敬意和尊重，因而所承诺的是行为而并非感情。因而，所谓的爱情没有法律约束力的论调与婚姻契约的理论并不冲突，前者着重点在于爱的情感，而后者着重点在于爱的行为。爱的情感属于法外空间，不受法律规范的调整。而爱的行为则可能进入法域之内，而受到法律规范的调整。

当然，笔者也并不认为婚姻契约就应该具有法律约束力，在实证法的框架之内，婚姻契约也仅仅零散的表现为“当事人有约定的，按照其约定”。事实上，正如罗伯特·罗森所言，在婚姻关系中，由于社会准则的重要性和婚姻的性质，婚姻常常被比喻成一种契约，这种比喻比较准确，尽管实际上法律框架和婚姻并不相关。婚姻生活是琐碎的，婚姻制度是宏大的，因而，相对于婚姻生活而言，婚姻契约是一种生活的方式，一种生活的观念；而相对于婚姻制度而言，婚姻契约是一种生活的制度，一种生活的精神。因而，如果不加区分地赋予婚姻契约法律约束力，这实际上是对婚姻生活本身的过度干涉，与私法自治的理念是相悖而行的。简言之，以契约的理念，以契约的精神去梳理和分析婚姻制度，甚至去构建婚姻制度，但并非直接赋予婚姻契约法律约束力。 

二、对婚姻契约的特殊性的思考

严格地讲，婚姻市场只是为婚姻契约的订立提供一个特定的、足够开放的场所，诚如阿尔弗雷德·C金赛所言，婚姻是社会和法律对性的限制。婚姻市场的特定性正好体现了这种限制（对年龄、健康、性别等的限制），而婚姻市场的开放性则体现的是对符合其准入条件的自然人地开放。而婚姻契约地履行则是在封闭的家庭关系之中，尽管在一定程度上，其依然会遵循婚姻市场的逻辑，但是家庭关系是一种更为复杂的关系（与双方父母的关系，与子女的关系等），因而，在讨论婚姻契约违约或解约的时候，需要考量的因素也会更多，更复杂。

将婚姻视作一种契约，这是出于对婚姻制度本质的考虑，当然在现实生活之中也会有所反应，但是，尤其是在现代人权勃兴的当今社会里，将婚姻看作是契约似乎有其不妥之处。但是就婚姻制度的理性设计而言，婚姻契约无疑是一个恰当的制度表达。而且，将婚姻视为一种特殊的民事契约，具有两个不容忽视的优点：其一，从价值层面上讲，他能更充分保障人人们的婚姻自由以及因婚姻而产生的家庭事务的自由，尤其是要在婚姻生活之中培养一种契约精神，实现“契约必须信守”的原则；其二，从技术层面上讲，更具有操作性，这是因为契约并不去探究婚姻双方当事人的情感世界，而只考察婚姻婚姻双方当事人的意思表示是否自由和真实。但是，同时也必须清晰地认识到婚姻契约与一般的民事契约的区别：

第一，在婚姻契约中，当事人并没有自由地设定契约的期限或通过当事人双方同意而自由地解除契约。婚姻作为一种制度，事关社会利益，因而对其自由地限制自然严于一般民事契约。保持婚姻契约地履行是长期和稳定的。由此观之，婚姻契约是一种以终生关系持续为目的，并且是不得附条件或终期的契约关系。其实，原因很简单，缔约双方当事人在缔结婚姻契约的时候，心中都有一个“天长地久、海枯石烂”的梦想与誓言。换言之，婚姻契约属于不定期契约，或者按照双方当事人缔结婚姻契约时的愿望，婚姻契约应该属于长期契约。

第二，尽管婚姻契约是没有规定或约定期限的契约，但是其违约制裁要比一般的民事契约违约制裁更为严厉。事实上，离婚并不意味着所有的关系彻底地断裂，而且，解约（离婚）也仅仅意味着缔约双方当事人财产关系的解除，而基于血缘（包括自然血缘和拟制血缘）的身份关系并不会随之而解除。此外，丈夫依然要承担生活困难的妻子的部分生活费用以及对孩子的抚养费用，就像德国民法之中限制人役权的设置就是以某些特殊的人终生适用不动产的需要提供法律依据为其出发点，而离婚后的前夫与其前妻就是这种特殊关系之一。这多少有一些“买卖不在情意在”的意味，但是，法律的这些藕断丝连式的规定，恰好就是制裁手段的一种体现，这在一般民事契约里是不存在的，尽管一般契约的义务也在处于扩张之中，但是，婚姻法中的这些规定与一般民事契约的立论基础存在着很大的差异。

第三，婚姻关系具有封闭性。因而，双方当事人在婚姻存续期间所发生地争执，法院一般不会介入干涉，双方当事人不得不自行解决。因此，婚姻契约具有极大的自治空间进而排斥来自外部力量的无端干涉。这实际上也体现了作为一种生活方式的婚姻契约与作为一种法律制度婚姻契约地契合与冲突之处，而反映在法哲学之中，自然就表现为事实与规范的契合与冲突。而反映在现实生活之中，自然也就表现为现实生活与现存制度的契合与冲突，一般情况下，现实生活总是表现出变化万千的假象，而现存制度总是表现出一成不变的从容。而婚姻关系的封闭性是来自于婚姻制度本质的要求，它的封闭性恰好与婚姻制度的本质要求相契合。

第四，婚姻契约必须基于未婚男女双方当事人基于自由意思的合意，以及通过履行特定的程序或仪式而完成婚姻契约地缔结。婚姻自由是一个极强有力的前提，即允许缔结婚姻的双方当事人达成任何无害社会和他人的婚姻契约，允许在婚姻契约中包含相互同意的条款，在承认以上契约理念的情形之下，法律的功能仅表现为规定有益于减少契约谈判成本的法定条款而使订立婚姻契约地成本进一步降低。因而，婚姻契约同样也是缔约双方当事人自由意志的表达，而婚姻登记的目的也仅在法律上确定有婚姻契约所确定的程序从而减少婚姻契约的履行成本，当然，这其间也会隐含着另外一种类似于不动产物权登记的意义，那就是向缔约双方当事人之外的第三人宣示，他们之间缔结的婚姻契约已然产生排斥第三人介入的效力。

第五，婚姻契约地缔结意味着一个新的组织地诞生——家庭，缔约双方当事人的相互承诺是婚姻契约订立的必经程序和核心内容。因而，在一定程度上，家庭关系往往是由婚姻契约所维系。此时的婚姻契约类似于合伙协议，这样的比喻在一定程度上也是贴切的。婚姻契约缔结存在两个缺一不可的前提条件：其一，缔约双方当事人在情感上的相互信任；其二，缔约双方当事人经济上的相互信任。因此，家庭的诞生也建立在情感与经济的相互信任的基础之上的。而且，对于中国的家庭而言，其婚姻契约无疑透露某种传统的因素，或者说婚姻契约事实上被儒家的伦理价值观所代替，但是，又不能全然否定婚姻契约地存在，因为只要有经济交易存在的地方，契约的存在几乎是不可避免的。诚如陈志武教授所言，中国的家庭仍然以经济交易作为首要的功能，孩子依然是规避未来风险的主要手段，而家庭的情感功能依然脆弱，因而更需要儒家伦理来维系隐性经济交易。换言之，家庭关系只有在其经济上的相互信任被一种有效的制度所保障，其情感上的信任才有可能被激发出来，即而这并非是相辅相成的关系，而是此消彼长的关系。

第六，一般情况下，婚姻契约都有其特定的模式。尽管婚姻契约还没有达到标准契约的模式化的地步，但是，婚姻契约还是显示出了其模式化的特征。换言之，婚姻契约的模式化为标准形式的婚姻契约提供了新的契机。当然，婚姻契约随着社会的发展而不断的变化，而事实上，婚姻契约地变化也无非是由一种模式转化为另外一种模式而已。婚姻契约地缔结在形成家庭的同时，也会对新的组织中的资源进行一次大规模的配置。而这种配置最直观的体现就是缔约双方当事人在家庭里的分工。传统家庭模型之中的男女分工在家庭劳务中的体现，而这种体现也会或多或少的反映在婚姻契约之中，即使婚姻契约之中没有约定，其也会作为默示条款而暗含于婚姻契约之内。

三、对婚姻契约违约或解约的特殊性的思考

婚姻契约的特殊性决定了其违约或解约的特殊性。尤其是婚姻契约的长期性与婚姻生活的变动性存在着天然的裂缝，也就是说，在婚姻生活的持续期间，无论是时间的流逝还是各种情形的出现都可能会打破婚姻契约原来的情境。换言之，在婚姻生活的长期持续的过程中，缔结婚姻契约的双方当事人之间的利益只有在不断的被重新的分配以寻求平衡的情形之下，婚姻契约的长期性才是可以预期的，否则违约或解约的风险就可能随时闪现。而且，由于婚姻契约的封闭性以及自治性，利益平衡的责任就自然而然的落在了缔约双方当事人的肩上，而此时法律几乎不能做什么事情去帮助他们。因而，婚姻契约的违约也具有封闭性与自治性，如果违约还没有达到解约的程度，法律便无从干涉。就这一点而言，婚姻契约与一般的民事契约并无不同。

一般情形之下，在订立婚姻契约的时候，契约的期限都是以死亡（任何一方的死亡都会引起婚姻契约的解除）为界线的。在婚姻契约订立时，它可能对双方都是有利的，否则当事人也不会心甘情愿地缔结婚姻契约。但是随着时间地推移，双方获得的契约利益却并非是同步的。一般认为，男性在婚姻契约订立初期，其投资就会初见成效（尤其是性需求的合法满足），而女性则需要婚姻契约的存续足够长的时间，这就导致女性相对价值的损失，这一点在上面已经有所论及。就像女性经常抱怨的“自己生命中最好的时光”给了那个男人，这实际上反映了女性在婚姻契约履行过程中，对自身的相对价值下降的切身体会。随着时间的推移，男性的收益也会随之下降，而女性则在婚姻契约存续足够的时间才能逐渐收回成本，获得收益。但是当男性的收益低于其机会成本时，他就可能会违约，除非有特别的限制性规定，这种限制性规定往往在于降低其机会成本而让其与收益持平。但是这种收益与其机会成本依然难以平衡，违约的可能性就会随之增加。

当然，以上的论述是在没有考量婚姻的精神性要素的前提之下得出的。尤其是对子女的投资在一定程度上可以化解这种违约的风险。因为疼爱孩子的父母总是会考虑他们的违约或解约行为给孩子造成的伤害，而这种对孩子的伤害这时候也会转化成为他们违约或解约行为的成本。一般情况下，子女是夫妻情感的结晶，他们对未来生活的希望大都会寄托于其子女，尤其是在传统的婚姻关系中“养儿防老”的观念的支配下，因而，子女也成为他们的一项长线投资，夫妻双方对孩子，这一共同的“产品”上付出了几乎可能是他们一生的心血。正如陈志武教授所言，在没有市场提供的保险以及其他金融品种的前提下，“养儿防老”是最主要的规避未来风险的手段，而儒家的“孝道”文化体系则保证作为投资者的长者能有回报的文化制度保证。当然，这种状况随着社会保障体系的完善，夫妻之间对于子女的这项长线投资的功能也会随之消减。此外，正如波斯纳所言，除非父母双方对他们的孩子怀有极大的利他主义的精神，否则对孩子造成的成本就不可能完全被其父母内在化。从而，即使是在所有的总成本高于总收益的情况下也会决定离婚。何况确实不是所有的父母都爱他们的孩子。换言之，孩子在一定程度上可能化解或者缓解违约或解约的风险，但是这一结论又不绝对。而实际上，这种违约或解约的风险时刻存在，甚至无法避免。

对于婚姻契约而言，违约一般可以作为解约的最普遍的原因之一，甚至违约可能就是解约的全部原因。在我国离婚的法定理由就是“感情破裂”，而“感情破裂”的表现就是违约行为。其实，将“感情破裂”作为准予离婚的法定事由，这里隐含着一个不得不承认的前提，即将感情的持续作为婚姻契约的目的之一。因而，“感情破裂”事实上就意味着婚姻契约的目的不能实现，所以，其所产生的法律的效果就是婚姻契约的解除（即离婚），这一点与一般民事契约并无差异。但违约并不意味着一定要解约。尽管违约与解约之间存在着千丝万缕的关系，但解约是独立于违约而存在的一种风险。在我国的婚姻法中，有两种解约方式，一种叫协议离婚，一种叫诉讼离婚。协议离婚实际上可以被认为是用另外一个契约去解除婚姻契约。而诉讼离婚则是婚姻契约存续期间出现了法定解除事由，进而通过诉讼的手段而解除婚姻契约。这两种解约的方式，显然诉讼离婚需要更高的成本（包括司法成本和个人成本），而且这种成本不仅仅使得当事人之间的成本增加，更关键的还在于这种解约方式本身也使得社会成本增加。因而，相对于诉讼离婚而言，.无论是对于社会还是个人来说，协议离婚可能是一种经济的选择，而且协议离婚也是缔约双方当事人考量权衡的结果，因而更符合缔约双方当事人的自身利益，因而，更多的人还是愿意选择协议离婚。公报显示，2013年全国依法办理离婚手续的共有350万对，比上年增长12.8%，其中民政部门登记离婚281.5万对，法院办理离婚68.5万对。由此可知，协议离婚所占的比例远远大于诉讼离婚。当然，如果无法到成协议，或者只要一方认为协议离婚的成本更高，那么他就可能会选择诉讼离婚。

此外，违约的另一种情况可能更值得深思，即类似于科斯定理所述的情形。那就是：在交易成本为零的情况下，资源配置的结果都是有效率的。换言之，在一个零交易成本世界里，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。而在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。交易的成本的影响包括了交易成本的实际发生和希望避免交易成本产生的低效率选择。事实上，任何一种交易，其成本都不可能为零，因而这是一个不可能的假设。因而，才会逼迫着人们去寻求降低交易成本，优化资源配置之道。就婚姻契约而言，其本身就具有长期性的特征，换言之，缔约双方当事人之间的交易一旦形成，即处于长期有效的境地，那么根据科斯定理，对于婚姻契约而言，如果不再次交易，成本自然为零。简言之，只要没有外部交易陈本或收益，私人资源配置的高效率会产生社会资源配置的高效率。在没有外在性的情况下，完全竞争市场制度是社会最高效率化。即一方的违约，如果继续履行婚姻契约，在婚姻契约之内，双方的投资依然在继续收回，尽管另一方不能得到违约补偿，但相比于解约的成本和进入再婚市场再次投资，另一方并不选择解约.这与上边的理论是相契合的，只要不解约，婚姻契约就不会存在外在性的交易成本。这在一定程度上可以解释为什么在现实生活中家庭暴力可以长期存在和为什么“二奶”可以与原配相安无事地并存，以及为什么一夫一妻多妾婚姻制度可以在一夫一妻婚姻制度确立之前长期地存在。在这种情形下，很多人选择了忍辱负重，对另一方的违约行为予以容忍，而继续维护自己在婚姻契约中的地位。换言之，一方违约，并不会必然地导致另一方解约，相反，当事人双方可能继续履行婚姻契约。而这种情形存在的原因就在于继续履行婚姻契约所获的收益大于违约或解约所获得的收益，妻子的地位本身就意味着对某一些利益的支配，而丈夫往往也对此也会有所顾忌，因而，双方当事人依然会相安无事地履行婚姻契约，以降低履行成本，获得收益。