如何区分不能犯和未遂犯

张明楷刑法学100讲学习笔记3

不能犯其实就是指行为人虽有犯罪的意图，但他的行为没有实现犯罪结果的任何危险。未遂犯是行为人已经着手，但是因为他本人意志以外的原因没有得逞。

那么怎么区分未遂犯和不能犯呢？只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；如果行为人主观上具有犯意，客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应该认定为不能犯，不以未遂犯论处。

那么，怎么判断客观行为是不是具有侵害法益的紧迫危险呢？应该以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为当时，根据客观的因果法则进行判断。具体判断的三个的步骤：

第一，要把行为时存在的所有客观事实作为判断资料，而不是以行为人计划的内容作为判断资料。

第二，要对客观事实进行一定程度的抽象，舍弃细微的、对危险判断通常不起关键作用的具体事实，并且站在行为时进行判断，而不能进行事后的判断。

第三，对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备哪种要素时会发生侵害结果，以及在行为当时具备这种要素的可能性。

上面说的就是判断行为有没有侵害法益的危险的大致步骤。当然，如果行为虽然具有发生结果的危险，但危险性极小时，也不能认定为未遂犯。

下面举例说明：如果张三以杀人目的去购买砒霜，店员因为心生怀疑而交付了白糖，张三不知情的情况下将其以为是砒霜的白糖加在水里给李四喝，这种情况是否应当构成故意杀人的不能犯未遂？另外如果其他条件不变，单纯是店员不论基于什么原因交付错了，是否都是一样的结论？

首先，购买砒霜的行为，还不是故意杀人的着手，也就是说张三还没有开始杀人，而是故意杀人的预备行为。而前面把张三购买砒霜的行为分成了两种情况，就是店员有意拿错和无意拿错。

对于第一种情况，也就是店员怀疑张三要用砒霜去做坏事，故意把白糖当作砒霜卖给了张三。这种情况下可以认为，张三买到砒霜的可能性几乎不存在，那么，张三用砒霜杀死李四的可能性就几乎不存在，参考刚才说的第三个标准，认定张三成立不能犯。

第二种情况是，店员无意间拿错了，这种情况也是不能犯，而不成立未遂犯。因为不管店员基于什么原因拿错，张三后来的行为都不可能产生致人死亡的紧迫危险。