第五节资金募集的法律红线

一、何为非法集资

（1）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（2）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（3）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

二、PE募资过程中的若干重点问题

（一）招募方式

（二）信息披露

（三）合格投资者

（四）固定回报

（五）管理的外部性

（六）代持股

三、典型判例解析

（一）郭玮敏非法吸收公众存款案

盛世富邦（天津）股权投资基金股份有限公司注册成立并没有违犯国家相关法律法规，但是在募集资金过程中突破PE不能公开宣传和给投资人高额回报承诺的红线，转变为非法集资，构成了非法吸收公众存款罪。

（二）宋某非法吸收公众存款案

活立木企业向不特定社会公众公开募集资金，违反了PE募集资金之相关规定，同时构成了非法集资罪。

（三）白春燕非法吸收公众存款案

白春燕并非活立木企业职工，构成非法吸收公众存款罪。

（四）孟庆利非法吸收公众存款案

本案虽然没有直接认定卓远天泽公司非法集资，但是在判决中体现了卓远天泽公司是非法集资，并在案件审理中说明了卓远天泽公司非法集资的事实。

第三章有限合伙制PE的管理与运作

第一节有限合伙制PE的执行事务管理

一般在法律未对合伙事务做出明确规定的情况下，普通合伙人负责执行有限合伙制PE的经营管理涉及内部管理、经营、投资以及相关决策事务，而有限合伙人有权参与执行入退伙、对有限合伙制PE的建议和监督等合伙事务。

一、有限合伙制PE的合伙事务执行

（一）普通合伙人、有限合伙人在执行有限合伙事务时的分工及界限

1.普通合伙人负责执行合伙事务

2.有限合伙人不得执行有限合伙事务

（二）普通合伙人与有限合伙人的一般性责权利

1.普通合伙人的一般性责权利

（1）普通合伙人的权利。

①基金募集设立。

②基金对外。

③基金日常经营管理。

④基金的退出。

⑤普通合伙人有权根据有限合伙协议按照一定比例或方式收取PE管理费。

⑥处理基金投资收益以及清算分配。

（2）普通合伙人的义务。

①勤勉尽责地执行合伙事务

②应当保证足够或一定时间参与日

常事务和投资管理事务，不得在有限合伙存续期间主动离职。

③履行对有限合伙制PE的出资认缴义务，虽然普通合伙人出资比较十分有限，但出资仍是普通合伙人的一项基本义务。

④有些有限合伙制PE对于普通合伙人的同业竞争和关联交易做出严格限制，不允许普通合伙人另行发起设立与本PE投资方向类似的股权投资基金，

⑤普通合伙人应接受有限合伙人对有限合伙事务执行的监督和建议，为其行使监督和建议权提供方便。

（3）普通合伙人的责任。

2.有限合伙人的一般性责权利

（1）有限合伙人的权利。

①对有限合伙制PE事务，包括日常经营管理、对外投资事务等有知情权、建议权、监督权，有权要求普通合伙人按时披露PE相关信息，包括季度财务报告、年度财务审计报告以及其他与PE经营管理事务相关的信息等。

②根据知悉情况对PE具体经营管理提出合理化建议，并且该建议不被视为介入PE经营管理，无须担心承担无限连带责任。

③有权对有限合伙制PE经营管理进行监督，有权要求查阅有关财务资料，在有限合伙协议有特别约定时，对于普通合伙人经营投资不善导致亏损严重或者存在其他严重过错的，有权要求对普通合伙人进行更换或者提出其他处理建议。

④有权在必要时自行聘请外部专业机构对PE财务管理等进行审计，但在确认PE或普通合伙人存在过错、责任之前，相关费用由有限合伙人先行承担。

⑤有权参加联合管理委员会，对有限合伙制PE相关事务进行决策，并有权参与投资决策委员会，对PE对外投资进行决策，但是一般而言，有限合伙人参与投资决策委员会决策不应占据主导和决定作用。

⑥有权根据有限合伙协议优先分配PE投资收益，一般会在投资金额范围并加上一定比例范围优先获取投资收益。

⑦一般有限合伙人不受同业竞争和关联交易限制，其在获得普通合伙人书面同意和遵守有限合伙协议有关同业竞争约定的前提下，可以自营或者和他人合作经营与本合伙企业相竞争或存在利益冲突的业务。

⑧有权参与有限合伙制PE清算并分配剩余财产。

（2）有限合伙人的义务。

①按照有限合伙协议及时履行对有限合伙制PE的出资义务，否则将按照合伙协议承担有关出资违约责任。

②一般须严格遵守合伙协议，不得参与有限合伙制PE投资决策以及经营管理等事务，不得对外代表PE并执行合伙事务。

③在有限合伙协议特别约定的情况下，不得与PE本身开展具有竞争性质的业务。

④须履行保密义务，不得泄露PE经营管理过程中有关商业机密、内部投资决策管理等信息。

⑤一般不得提前退伙或者转让合伙份额，未经联合管理委员会同意，不得退伙或转让合伙份额。

（3）有限合伙人的责任。

（三）有限合伙制PE的运作管理原则

1.无限责任与有限责任区别分明的原则

2.激励和约束相统一的原则

3.内部决策机制和流程

4.项目主导性原则

5.以普通合伙人为主导的原则

二、有限合伙制PE的管理模式

（一）直接管理与委托管理

1.基本概念

（1）直接管理。

（2）委托管理。

2.直接管理与委托管理的比较 普通合伙人直接管理和委托管理两种模式在以下几个方面存在区别：

（1）管理机构：直接管理是通过发起人或者投资人组成的公司内部管理机构自行管理；而委托管理则是直接通过更为专业的基金管理公司进行。

（2）管理职责：直接管理一般通过内部机构设置职责分配来明确其管理职责；

（3）管理方式：直接管理更侧重于内部职能部门划分，具体明确各职能部门职责范围，通过各职能部门分工合作完成；而委托管理则是与基金通过委托协议确定各自权利义务，其通过自身专业管理实现委托协议约定的管理职责。

（4）管理流程：直接管理是按照基金内部职能部门划分和内部规定进行管理；而委托管理则是在委托基础上严格按照委托协议履行委托事宜，并履行必要的报告审批程序。

（5）管理风险防控：直接管理是按照基金内部职能部门划分完成管理风险防控；而委托管理则是基金委托管理公司重点予以防控，并且履行相应的职责和承担相应的责任。

（二）委托管理情形下的基金管理公司

1.职责、与普通合伙人关系及责任承担

2.更换

3.管理费

4.收益分配

5.关联交易

三、基金管理人的发展模式

（一）职业基金管理公司专项化

（二）专门基金管理公司职业化

第二节有限合伙制PE的决策管理

一、有限合伙制PE的经典决策机制

第一，投资决策委员会在决定有限合伙制PE的对外投资上起到了决定性作用

第二，PE对外投资决策事宜由普通合伙人主导，

二、经典决策机制中的各机构职能

（一）合伙人会议

1.组成

2.决策权限

合伙人会议的决策内容为《合伙企业法》规定的应当由全体合伙人一致同意的事项。

（1）改变合伙企业的名称。

（2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点。

（3）处分合伙企业的不动产。

（4）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利。

（5）以合伙企业名义为他人提供担保。

（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

有限合伙制PE一般还有以下事项由合伙人会议审议决策：

（1）审议批准本合伙企业与管理方签订的《资产管理协议》，基金托管人的选聘和更换，基金管理费和基金托管费的提高，基金管理人的更换。

（2）审议批准本合伙企业的年度报告、清算报告、其他重要文件，决定本合伙企业对外融资及提供担保。

（3）基金合伙人的入伙和退伙事项。

（4）审议依合伙协议约定须经全体合伙人一致同意的其他事项。

3.表决方式

（二）投资决策委员会

1.组成和职责

2.会议召开和表决程序

3.一票否决权

（三）顾问/咨询委员会

1.组成及表决

2.背对背协议对投资决策权的约定

（四）普通合伙人董事会

（五）风险控制委员会

三、中国有限合伙制PE在决策机制方面的本土化特色

（一）中国有限合伙本土化的表现

1.有限合伙人逐渐普通合伙人化、普通合伙人逐渐形式化

2.有限合伙人集中化

3.普通合伙人操纵化

4.决策模式过于冗长、过度扁平化及两头极端化

（二）中国有限合伙决策本土化特色的形成原因

于中国有限合伙决策机制出现的本土化特色，具体原因可以概括如下：

第一，文化习惯影响。

第二，人才和经验的限制。

第三，诚信系统的缺乏。

第四，官僚和本位主义的“余毒”影响。

四、有限合伙制PE的投资决策流程关键环节

（一）立项

（二）投资决策