读书笔记:司法案例研究的具体方法之“个案研究”

针对个别案例所反映的法律问题或事实问题进行研究,研究过程中可能会联系到相关联的案例。王泽鉴的《天龙八部》,以个案研究为主。

1. 案例研究有多少个目标?

一是判决先例研究。通过个案找出对未来的判决有指导性或约束性的规范。

二是对法律论的研究与批评。

三是裁判在经济社会背景上的问题研究,这已经是法社会学的研究。

四是裁判心理过程的研究。

同一份判决书,可以从不同的方面去读,案例研究是深化对法律解释的研究。

就研究现状来看,主要还是法律适用论的问题。

2. 通过一些实例把个案研究再细分为几种类型,展现每一种研究类型的要点。

(1)问题发现型

结合案例实践,有很多问题,打破脑袋也想不到。

比如说,担保关系中的违约责任问题。实践中,担保合同中约定,当主债务人不履行债务时,担保人要向主债权人承担违约金责任;或者,只要主债务人不履行其对债权人的债务,其就应向债权人承担违约金。这样的违约金条款有可能与主债务人承担的责任发生偏离,这样约定有没有效?

现在的教材或专著中无法直接找到答案,可以通过个案阅读来发现法律问题。

为什么你提出了问题而我却没有呢?

请回想DRC学习法。你只知道案例,不知道原理、规则,你怎么能提出问题呢?提出问题一定要有理论框架。理论框架越周全,提出的理论问题越是真问题。发现问题的时候要形成问题意识,一定要有理论前见。

将遇到的问题放到框架当中去,当发现问题和框架不相符合时,就能发现问题。

(2)法律适用型

法官如何将一个抽象的法律规则具体适用于案件事实的。

《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件具体适用法律若干问题的解释》(法释2012年19号)第5条规定:“套牌机动车发生交通事故造成损害,属于套牌车一方责任的,当事人要求套牌车的所有人或者管理人承担责任的,人民法院应予支持。”

值得关注的是后段,被套牌机动车的所有人或者管理人,同意套牌的,应当与套牌机动车的所有人与管理人承担连带责任。

有一个案子涉及这个条文:被告驾驶的套牌货车与一辆公交车发生交通事故,双方都有责任,被告是套牌车所有人卫某某雇用的司机,被套牌车的登记名义人是福山公司,被套牌车的实际所有人是卫某某,卫某某陈述了一个事实,最后法院也认定了这个事实,就是被告卫某某知道套牌的事实,并且事故发生之后他还借了保单去处理交通事故。

裁判认为,机动车号牌实际所有人卫某某与名义所有人福山公司明知道他人套用车牌而不予制止,还为其提供方便,纵容套牌机动车上路行驶,福山公司与卫某某属于出借机动车号牌给他人使用的情形,该行为违反了《道路交通安全法》等有关机动车安全管理的规定。将机动车号牌出借他人,将会纵容不符合安全技术标准的机动车通过套牌在道路上行使而增加道路交通的危险性,危及公共安全,套牌机动车发生交通事故造成损害,属于套牌机动车一方应当承担的责任,同意套牌人应承担连带责任。

裁判理由有几点需要大家关注:

第一,同意套牌是否等同于出借号牌的行为?后者是行政违法行为。

第二,同意套牌行为将会纵容不符合安全技术标准的机动车通过套牌在道路上行使而增加道路交通的危险性,危及公共安全,如果发生了交通事故,就该赔偿。

套牌车辆可能是符合技术标准的,也可能是不符合技术标准的,法院关注的只是后一种可能性,而不管实际情况是怎样的,所以说是一种抽象危险性。既然是一种抽象危险性,现在实际发生了事故,那么,不管抽象危险性是不是和具体危险性联系在一起的,统统都纳入到该事故中。这个规则从法律适用的角度来看,是对上述司法解释第五条的适用。

考虑到司法解释本身不具有立法属性,你就会发现这是一个造法或法律续造行为。

我们的《道路交通安全法》第76条规定,机动车之间发生交通事故,实行的是过错责任而不是危险责任(侵权责任法第51条除外),过错存在于驾驶行为即车辆支配行为而非上路行驶本身。如果认为开车上路造成交通事故都该赔,那么就不是过错责任而是危险责任。

道交法第76条规定有过错时才承担责任,而交通事故司法解释第5条和指导案例19号则说,你只要套牌,你就创造了一种危险,最后又发生了损害,你就应当承担连带责任,而不管你对事故的发生有没有过错。该判例对道交法第76条进行了扩展,开始了一种新规则的创设。而这种新规则的创设有一个很重要的现象,就是通过私法手段来实现公法管理的目标。

我们确实可以看到,同意套牌创造了一种抽象的危险性,但是我们民法上除高度危险责任情形外,不强调抽象的社会危害性,这是刑法所强调的。最高法院的指导案例具有先例指导性,各级法院都要遵照执行,不执行就必须给出理由。指导案例又对个案中的事实进行过度抽象化、泛化,并且有的地方泛化的不适当,这是需要通过案例研究加以指出的。

(3)规则创设型

江苏无锡中院“冷冻胚胎案”

一审法院是以继承纠纷受理的。我国继承法规定的继承对象是遗产,只要证明该冷冻胚胎不是我国继承法上的遗产就可以了。官都知道,遇到案件首先会问:这有没有法律依据,要严格遵循法律规定。

二审认为应结合本案实际,考虑以下因素以确定涉案胚胎的相关权利归属。

一是伦理。受精胚胎,具有潜在的生命特质,含有双方的遗传物质,双方父母与涉案胚胎有密切关联性。

二是情感。白发人送黑发人,胚胎成为双方家族血脉的唯一载体,承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益。人格利益是谁的人格利益?其实就是父母的人格利益。涉案胚胎由双方父母监管和处置,既合乎人伦,亦可适度减轻其丧子失女之痛楚。

三是特殊利益保护。胚胎是介于人与物之间的过渡存在,具有孕育成生命的潜质,比非生命体具有更高的道德地位,应受到特殊尊重与保护。

我国现行法无规定,杨立新教授的说法是人格物。面对这样的困局,二审法官把实体问题转换为一种技术性权利加以解决:现在的问题不是胚胎是什么东西,归属于谁,而是谁来决定胚胎命运,享有管理权和处置权。胚胎上有实质性利益,人格利益和特殊利益,说的都是实体利益。但是,法院最后把它转换为监管处置这种技术性权利,就是不说实质利益的归属。可以看到,法院通过这种方式创造了一个裁判规则。

个案研究需要提出先例指导性规范,就是个案的一般化,尝试提一个规范:胚胎虽非可得继承之遗产,仍得由胚胎供体的父母取得监管处置权。这个规则抽象程度比较低,好处是它和个案结合得比较好,缺点是一般性不足,先例规则应具有相当的一般性。

针对这个规则提几个问题,以技术性权利取代实体性权利的界定,在救济法上就会引发难题。在理论上进行研究,很多法律问题没谈,判决里面的逻辑推论能不能贯彻到底。

由个案提炼先例指导规范的时候,需注意规范的一般化程度有多高,然后适用范围的边界需确定。法官在判决的时候,不需要把这些问题都搞清楚再去判决,他使用的是“未完全理论化的协议”(孙斯坦),只要把手边的案子合理地解决掉,没有必要把理论搞得逻辑一贯、无懈可击。

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