无证照开发商品房并出售，也可无罪辩护！
裁判要点：
在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。
被告人马辉、王娟在不具备房地产开发资质，未取得工商营业执照、土地使用权证、建设规划许可证和商品房预售许可证的情况下，先期共同出资65万元，由马辉与七户村民于签订土地转让合同书，购土地，开发建设两栋五层共90套商品房，以每平方米ll00元至l860元不等的价格对外销售。
法院认为，马辉、王娟未经行政审批和许可，在非法建房销售过程中，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
马辉申诉主要提出：
本案马辉的行为只是非法占用宅基地建房行为，不符合非法转让、倒卖土地使用权罪的客观要件。根据公诉机关出示的证据材料，只能证实马辉同二里楚村民联合建房对外销售的行为，根据最高人民法院印发的《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》通知的规定，本案完全符合该规定，不宜以犯罪论处，最多只能理解为马辉的行为构成行政违法行为，应按行政管理法律法规的程序作出处理，不应追究刑事责任。目前我国《刑法》及相关司法解释对本案中马辉的行为还没有规定为犯罪，原判违反了“罪刑法定”原则。
综上，其不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，请求法院再审改判其无罪。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
公诉机关认为，马辉、王娟买地建房并出售的行为已经构成了非法转让、倒卖土地使用权罪，房屋虽已被拆除，但是原审上诉人马辉、王娟的行为已经对耕地造成伤害，且马辉和王娟不属于和农民联合建房，他们的行为不适用最高人民法院印发的《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》通知的规定。
本院认为：本案原审上诉人马辉、王娟未经审批在集体土地上建房销售的事实清楚，但根据《最高人民法院〈关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复〉》，本案原审上诉人马辉、王娟在农村集体土地上违法建房出售的行为不构成刑事犯罪，该行为宜由主管部门依照行政法规予以处理。原审裁定认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。对马辉、王娟申诉认为其不构成刑事犯罪的意见予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，判决马辉、王娟无罪。
案例：（2014）亳刑再终字第00003号《刑事判决书》
《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》
一、你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。
二、从来函反映的情况看，此类案件在你省部分地区发案较多。案件处理更应当十分慎重。要积极争取在党委统一领导下，有效协调有关方面，切实做好案件处理的善后工作，确保法律效果与社会效果的有机统一。
三、办理案件中，发现负有监管职责的国家机关工作人员有渎职、受贿等涉嫌违法犯罪的，要依法移交相关部门处理；发现有关部门在履行监管职责方面存在问题的，要结合案件处理，提出司法建议，促进完善社会管理。
