案情
原告兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司（以下简称杭州小拇指公司）诉称：其依法享有“小拇指”注册商标专用权，而天津市小拇指汽车维修服务有限公司（以下简称天津小拇指公司）、天津市华商汽车进口配件公司（以下简称天津华商公司）在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中，多处使用了“小拇指图 ”标识，且存在单独或突出使用“小拇指”的情形，侵害了其注册商标专用权；同时，天津小拇指公司擅自使用杭州小拇指公司在先的企业名称，构成对杭州小拇指公司的不正当竞争。故诉请判令天津小拇指公司立即停止使用“小拇指”字号进行经营、天津小拇指公司及天津华商公司停止商标侵权及不正当竞争行为、公开赔礼道歉、连带赔偿经济损失630000元及合理开支24379.4元，并承担案件诉讼费用。
概述
本案中，被告在加盟关系解除后仍继续使用原告的商标、名称。此项事实外观明显，且经过公证，被告也未对真实性提出异议，无需讨论。《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，经营者不得“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”；《商标法》第五十二条（现第五十七条）第（一）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，属于对侵犯注册商标专用权的侵犯。若上述法律规定得以适用，则被告应当对原告承担侵权责任，立即停止侵害并赔偿损失。
对此，被告提出几点抗辩。其中原告的特许经营资格问题、网站域名的注册问题、“小拇指”字号的知名度问题经法院对事实的调查已经厘清，此处从略。（法院在论述原告具有特许经营资格问题时还论及，纵然原告没有此种经营资格，其违法经营亦不构成被告侵权行为的抗辩。）剩下的有关法律解释和适用的抗辩就集中于一点：
被告不从事汽车维修服务，原被告之间不存在商业竞争关系，因而不能构成不正当竞争。
从中我们可以归纳出的争议要点即为：竞争关系是否是不正当竞争的构成要件？如果是，那么此处竞争关系的概念是什么？
本文也就此展开。
法院观点
整部《反不正当竞争法》，无一处有“竞争关系”之提法。因此其解释只能参照有关条文及社会背景进行理解、解释。
《反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”根据一、二审法院的解释方法虽异，但都暗含一个意思：这里的“经营者”是指相对于一个特定的市场（本案中即为汽车维修市场）而言的“经营者”。
一审法院根据《反不正当竞争法》第二条第二款1得出结论“《中华人民共和国反不正当竞争法》所调整的是具有竞争关系的平等市场主体之间的法律关系”，“不存在竞争关系即无从适用该法律”。又因为杭州小拇指公司的许可经营项目不包含汽车维修，故不为“汽车维修行业的经营者”，“不存在具体的竞争关系”，因而不存在不正当竞争的法律责任。
二审法院肯认“是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的首要条件”，但同时认为“竞争关系的存在，并非仅以相同行业或服务类别为限”。也就是说，二审法院认为竞争关系的确是先决条件，但不要求必须是“直接竞争关系”，也不要求双方必须有行业或服务类别的重合。并且，杭州小拇指公司虽自身不直接进行机动车维修，却“经授权许可使用的注册商标核定服务项目所包含的车辆保养和维修”，因而仍算是“汽车维修市场的的相关经营者”。
一个解释学视角
凡法律解释，应以文义为本。“竞争关系”这一概念不存在于本法文本中，若有其学理意义，创设而使用之亦未尝不可。不过这样的话，对其进行厘清就非常重要，否则这一于法律文本之外创设，用来辅助理解文本的概念，反而会造成对文本本身的误解。
本法总则四条，尤其是为一二审法院引述了的第二条第二、三款中，完全没有对“竞争关系”的明示或暗示。第二条第二款强调的是“不正当竞争”行为的后果2，第三款强调的则是经营者的主体资格3。在笔者看来，通过此种规定得出认定不正当竞争须有“竞争关系”，多少有牵强附会之嫌。
退一步说，若非要承认这里有一个“竞争关系”的要件存在，则此种关系之认定，必须采用相当宽泛的视角。因本条位于全法的总则，故其解释必须能够行贯全法。诚然，本法中许多规定及用语有暗示这样一个直接的“竞争关系”的存在4，实践中可能大多数的不正当竞争也确实发生在有直接竞争关系的商业对手之间，但这种直接的、“具体的”（一审法院判决中语）竞争关系并不存在于所有的条文中。
譬如第十条对于禁止侵犯商业秘密的规定，禁止的是侵犯任何人的商业秘密，而非必须是行为人的“竞争对手”的商业秘密；再比如第五条规定的混淆行为，事实上。可见第二条第二款所谓的“不正当竞争”，不以一审法院所谓的“具体的竞争关系”为要件。
二审法院对于如何判别“竞争关系”给出的判定标准可归结为判断该主体是否是某一市场的“经营者”。本案中的思路是杭州小拇指可以“以商业特许经营的方式从事与汽车维修相关的经营活动”，大致的意思是这种“间接”的“从事”仍然使其具有“汽车维修市场的相关经营者”的主体资格。此种思路，与1998年北京柏安资讯科技有限公司诉北京智慧名堂商贸有限责任公司不正当竞争纠纷案5基本相同。
本文观点
一、“竞争关系”作为要件已无存在的必要。现代市场业态复杂化，竞争行为的多样性也日渐凸显。对不正当竞争要求要件“竞争关系”已不能跟上时代的发展。有学者主张对“竞争关系”作“最广义的理解”6“只要商品或服务存在可替代性，或者招揽的事相同的顾客群，抑或促进了他人的竞争，都应认定存在竞争关系”7，但这事实上已经架空了“竞争关系”，使之成为一个冗余的概念。2010年德国反不正当竞争法的修改和1986年瑞士反不正当竞争法的修改均抛弃了对“竞争关系”的要求。8这些都说明，“竞争关系”已不再适合作为反不正当竞争的要求；凡违背了反不正当竞争法规定的竞争原则，损害了其他经营者的合法权益、扰乱经济秩序的行为均可认定构成不正当竞争行为。
二、如果确实需要暂时保留“竞争关系”这一要求，则应如上述，对之进行“最广义的理解”。早在1998年的“NOVA百脑汇案”中，法院就已判决被告虽不从事电脑产品销售，但是通过收取租金及服务费用仍与原告存在竞争关系。可见“竞争关系”早已不限于相同行业、存在替代关系的产品（反垄断法语境下的“竞争关系”）。应当确认，只要经营者的目标是同一个消费群体，就存在“竞争关系”。9
综上，一审法院不但以“竞争关系”为前提条件，而且采纳的是“直接竞争关系”概念，失之狭隘；二审法院通过广义的“竞争关系”进行法律解释，裁决较为中肯；不过大方地确认反不正当竞争法的适用不以“竞争关系”为前提的判决早已有之10，何不弃“竞争关系”如敝履？
- 该款内容为：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”↩
- 即“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序”。↩
- 即“从事商品经营或者营利性服务”。↩
- 如第五条、第十一条、第十四条、第十五条、第二十七条中的“竞争对手”，第二十三条的“其他经营者的公平竞争”等。↩
- （1998）海知初字第55号。原告从事电脑销售业务，被告则经营电脑卖场。法院认为原被告虽然行业不同，但被告通过收取租金、管理费等，最终利润来源仍然是购买电脑的消费群，所以仍然认为二者存在着竞争关系。↩
- 李胜利：“试论《反不正当竞争法》中的竞争关系和经营者”，《法治研究》2013年第8期，第49页，第50页。↩
- 郑友德，杨国云：“现代反不正当竞争法中’竞争关系’之界定”，载《法商研究》↩
- 上引李胜利文，第51页。↩
- 德国学界“多数人”认为，“在那些因某种行为得到好处和那些由此而得到损失的人之间，已经存在着一种竞争关系”，“这种竞争关系可以理解为，两者是在谋求相同的顾客来源”。韩赤凤：“以竞争为目的——德国反不正当竞争法一般条款解读之二”，《中国知识产权报》2001年11月23日。↩
- “金蝶软件（中国）有限公司与兰州金蝶软件科技有限公司虚假宣传纠纷案”，甘肃省高级人民法院（2007）甘民三终字第00007号民事判决书。↩
