责任认定与贝叶斯主义 课程分享50
这是通识选修课《社会科学与数学》第五讲《法学与数学》的第三节《责任认定与贝叶斯主义》。
第五讲 法学与数学
第三节 责任认定与贝叶斯主义
案例5
这是报纸上的一则新闻。
2008年初的一天晚上10点左右，原告王某从一幢居民楼下经过，突然掉下一花盆砸中自己。王某被花盆砸伤，住院治疗花费医疗费7000余元。事后，王某找该楼住户询问，住户都不承认是自己家的花盆掉下砸伤王某的。王某实在查不出花盆的主人，为了索要自己的损失，他无奈将二楼以上10家住户告上法庭，要求赔偿其误工费、医疗费等一万余元。
花盆只可能是其中一被告的，却把10家住户都告了，许多住户愤愤不平。审理期间，其中4户举证阳台已封闭安装了防盗网，花盆不可能掉落，所以没有实施加害行为的可能，应免除其责任。 而其余6家住户无法证明花盆一定不是自己家的，所以都可能导致损害后果发生，他们无法证明自己没有实施加害行为。
山东省章丘市法院据此认定，6家住户为共同危险行为人，应承担连带责任。因此判决6家住户赔偿原告各项损失一万余元。
法官解释，此案属于典型的法律上所说的“ 共同危险行为”，某个行为导致损害后果发生，但无法确定真正的责任人，只好让有可能造成损害的行为人共同承担责任。花盆不归其所有的那5家住户看来是无端承担责任，但这样做是为了最大程度地保护受害者的利益。
但是这样的结果明显有失公平，即肯定冤枉了5家，而轻判了1家。可怎样才能公平呢，至少比较公平呢？
在这6家中，每家能够实施伤害的的可能性应该是不一样大的，从这点出发，就可以考虑到，每家的赔偿数额应该不同。当然，这样做依然不是绝对公平的，因为毕竟还是冤枉了5家，但至少比6家均摊赔偿要公平一些。
问题是怎样才能做到这样比较公平呢？即如何计算不同大小的赔偿责任？
我们来介绍一下所谓的贝叶斯主义。
美国有一位法学家理查德·波斯纳 (Richard A.Posner)（1939-），写了一本书：《证据法的经济分析》。
波斯纳是法律经济学的主要创建者之一；同时也是“法律与文学”和实用主义法学的领军人物。他的著作众多，辐射广泛，有所谓“一个人的智库”之称；他的法律学术和实践重塑了美国的法学和法律。
“他是著述最丰的联邦法官，前无古人。任职上诉法院、仍属最高产的法学家之列，同样前无古人。如果以引证率测度影响力，那么当仁不让，波斯纳是在世的最有影响的法学家。”(劳伦斯·莱西格语)
波斯纳法官的《证据法的经济分析》，系第一部对证据法系统进行经济分析的综合性作品。
证据法的传统视域，无法从根本上消解事实发现的不确定性问题，对客观真实的接近尤如人类其他的乌托邦幻想，越来越清晰地为多数人所悟到。人们在失望的同时，开始以新的方法论探索事实发现和理性决策之可能，因而出现一种证据法的现代转型之趋向，也就是所谓新证据法学者(New Evidence scholars)的兴起。
所谓新证据法学者，大致指与传统证据法学者相区分，适应现代科技发展，注重以经济学、数学、统计学、逻辑学、心理学等多学科方法对证据和证据法进行分析的证据法学者。
波斯纳解决准确性问题的主要思路，是运用有关盖然性的各种理论，尤其是在事实不确定的前提下可运用贝叶斯定理(Bayes’s theorem)指引理性决策的作出。
他认为，“贝叶斯定理对于证据法的价值在于它的启发性。在无法消除不确定性的条件下(即基于主观可能性作出决定所要求的条件)，贝叶斯定理可谓最具影响力的理性决策模式。”其意义，“主要就是提醒人们，概率的评估乃是处理不确定因素的一种有用且理性的方式，当新的信息注入时，人们应随之刷新有关概率的评估，而新信息对于人们最终决策的影响则有赖于证前可能性的判断，即人们在开始权衡证据之前对概率的估计。”
波斯纳是一位积极倡导贝叶斯定理以及其他盖然性理论在证据法领域运用的主要学者，因而亦可将他归于新证据法学者之列。波斯纳对许多新证据法学者关注的问题进行了评述，如证据链问题(the conjunction problem)、统计证据、概率论的法律意义等。
所谓贝叶斯定理，系指由R·托马斯·贝叶斯(Reverend Thomas Bayes)爵士创立的一种以主观性为特征的数学概率理论，指根据要分析的问题原来的概率以及新的有关证据来计算该问题的概率的统计决策理论，这种方法给出了把先验的信息结合进去以及把新到的信息加进去的方法。其缺点是难于指定先验的参数分布，而且结论对于分布的选取可能有敏感性。
二十世纪二、三十年代对贝叶斯方法的讨论空前激烈，自1950年A.Wald统计判决理论产生后，贝叶斯方法成为统计判决理论的重要工具，现已广泛应用于统计学、计算机科学和人工智能。西方证据法学者尝试将贝叶斯方法(主要是经验贝叶斯方法)运用于证据法领域，用以分析证明责任等不确定性问题。
二十世纪八十年代对这一课题的研讨尤其激烈，波士顿大学法学院组织了“证据法中的盖然性和推定”研讨会，有关论文收入了《波士顿大学法律评论》1986年第66卷，并编辑出版了《证据法中的盖然性和推定：贝叶斯主义的运用及其局限》一书。对贝叶斯定理的批评，多认为这一判断方法具有不完全性，没有考虑到涉及假说的证据之证明力和完整性的事实，L·杰诺森·柯恩(L. Jonathan Cohen)的批评较有代表性。
附录. 理查德·波斯纳
理查德·艾伦·波斯纳(Richard A. Posner)1939年1月11日出生于美国纽约的一个中产阶级家庭，父亲是律师，母亲是一位“非常左倾”(波斯纳语)的公立学校教师。1959年以最优生本科毕业于耶鲁大学英文系，1962年以全年级第一名毕业于哈佛大学法学院。在法学院期间，他担任过《哈佛法学评论》主编(president)。他没有拿过Ph.D，但他曾获得过包括耶鲁、乔治城等国内外大学的荣誉法学博士。毕业后，1962年-1963年任美国最高法院大法官小威廉·布伦南的法律助手，之后又在华盛顿担任不同官员的助理等职务，同时开始接触并自学经济学，形成了他的学术思想。1968年成为美国斯坦福大学法学院副教授，1969年起任教于芝加哥大学法学院，担任教授。
1973年波斯纳发表《法律的经济分析》(Economic Analysis of Law)，给整个法律界带来了一场“革命”(《纽约书评》语)，奠定了“法律经济学”的理论基础与分析架构。波斯纳曾说：“对于公平正义的追求，不能无视于其代价！”，就是指法律原则，不能缺乏经济学的效率概念。
1978年以后又成为法学院讲座教授。1981年，里根总统提名他出任联邦第七上诉法院(在芝加哥)法官，并在1993年到2000年间因为资深担任首席法官(院长)，兼管该法院的一些行政事务。
任法官期间，波斯纳还一直担任芝加哥大学法学院的高级讲师，每年至少上两门课。同时，他每年平均撰写80件以上的上诉审判决意见(这意味着每周近2件)，这个数量之多位居撰写司法意见最多的美国联邦上诉审(包括最高法院)法官之列(比美国联邦上诉审法院法官撰写的司法意见平均数大约高出两倍)。重要的是，不像绝大多数法官，波斯纳从不用法律助手捉刀代笔，他总是自己披挂(或赤膊)上阵。他说出来的话，用一位他的前法律助手说，打出来就是一段文稿，几乎不用修改。他不仅产出数量多，而且质量也很高。他的上诉审判决意见也是为其他联邦上诉法院引用率最高的法官前茅(大致高出平均数3倍)。而他的学术著作也是如此，据1999年的几个研究分别发现，1978年以后出版的引证最多的50本法学著作中，波斯纳就占了4本(并属于前24本之列)，数量第一；他的总引证率也是有史以来最高的(7981次)，比位居第二名的学者(德沃金，4488次)高出近80%。无怪乎，一个有关波斯纳的幽默就是，“谣言说，波斯纳每天晚上都睡觉”。
他在联邦最高法院当法律助手期间，有一次，全体大法官们投票对某案做出了决定，并指定由大法官布伦南撰写司法意见。按照习惯，司法意见都至少由法律助手撰写初稿。但不知是由于布伦南说反了，还是波斯纳听反了，甚或其他，波斯纳反正是撰写了一份与最高法院的决定完全相反的司法意见。然而，这份意见不仅说服了布伦南大法官，而且说服了最高法院。最后的决定也就顺水推舟按着波斯纳的意见办了。
另一件是在波斯纳所在的联邦第七巡回区的一个决定中，多数派法官否决了波斯纳《临时充任地区法院法官时作出》的一个裁决。但就在这一司法意见开头的第一个脚注中，作为波斯纳同事的这些法官写道：
“当时，联邦地方法院急需新增法官决定此案，我们的首席法官波斯纳自愿承担了这一地方法官的工作，听审了此案，这充分证明了他对工作的献身精神。当然，法官波斯纳同时也承担了他在本院的全部工作。并且，作为我们巡回区的首席法官，他还完成了大量的行政管理职责。他所做的甚至还远不止这些。他撰写的书要比许多人毕生阅读过的书还多。更重要的是，当时，他正用业余时间，在联邦政府针对微软公司的反托拉斯大案诉讼中，作为某法院任命的特别调解人，努力工作。很显然，波斯纳法官的工作实在是太多了，远远超出了人们的承受能力。这充分证明了波斯纳法官的才华，他能同时处理这么多的角色，并且还是如此的严密、杰出和潇洒。”
