“同一违法行为违反两项以上法律、法规、规章的”如何适用

       在《行政处罚法》生效之前,广东省水利厅(下称“省水利厅”)出台了行政处罚自由裁量权的适用规则,该规则与《行政处罚法》同日(7月15日生效)。其中第十条规定了从重处罚的情形,具体规定如下:

       第十条 当事人有下列情形之一的,应当依法从重行政处罚:

     (一)危及公共安全、人身健康和生命财产安全并造成重大社会不良影响或者重大损失的;

     (二)在紧急防汛期或者发生重大自然灾害、突发事件时,实施违反紧急防汛期、重大自然灾害、突发事件应对措施的违法行为的;

     (三)教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的;

     (四)因相同或类似违法行为受过行政处罚,在两年内再犯的;

     (五)同一违法行为违反两项以上法律、法规、规章的;

     (六)在水行政处罚机关调查取证过程中故意伪造、篡改、隐匿、转移、销毁证据,隐瞒事实阻挠调查的;

     (七)无正当理由未在规定期限内停止违法行为或者改正、采取补救措施的;

      (八)暴力抗拒执法或者对证人、举报人打击报复的;

      (九)法律、法规、规章规定应当从重行政处罚的其他情形。

      当事人有前款所规定的情形时,同一法律、法规、规章规定的处罚种类可以单处也可以并处的,必须选择并处。需要罚款的,按照《裁量基准》处对应裁量罚款额度的百分之一百五十罚款,但不能超过法定处罚幅度。

      第一至第三项及第六项至第九项暂无意见,在《行政处罚法》或《广东省规范行政处罚自由裁量规定》《深圳市规范行政处罚权裁量若干规定》都可见,故,暂不讨论,待他日继续研究。

      所以,我对于第四项、第五项是有困惑的。

      首先,第四项,因相同或类似违法行为受过行政处罚,两年内再犯的。它应该是来源于《广东省规范行政处罚自由裁量规定》第十五条 第五项 当事人有下列情形之一的,应当依法从重处罚: (五)多次实施违法行为的;省水利厅将多次定义为两年内再犯的,即两年内两次;三次为多,省水利厅的两年内两次即为多次,实在让人难以接受。从两者的等级看,省的裁量权是规章,省水利厅的是规范性文件,所以,适用的时候还是要选择省的裁量权,那么如何理解多次?刚好深圳市政府也有裁量权若干规定,也对此做了详细定义:一年内三次,正好也是我们一直在用的;所以,个人之见,省水利厅的两年内再犯有违反规章之嫌。

       再看第五项,同一违法行为违反两项以上法律、法规、规章的;这一条应该是来源于《行政处罚法》的第二十九条后半句,也就是新增的句:同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的,按照罚款数额高的规定处罚。但这里有个很明确的是,应当给予罚款出发的,省水利厅直接把它定义为违反两项以上法律、法规、规章的,直接扩大了它的范围,不合适。

      浅薄之见,欢迎拍砖,当然自己也会继续寻找相应的资料自行解惑。

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