张明楷《诈骗犯罪论》认为:
当行为人的欺骗行为达到了诈骗罪的欺骗程度,但对方仍然识破骗局,却又基于其他原因处分财产的,只能认定行为人的行为成立诈骗未遂。
例如,行为人虽然实施了达到诈骗罪程度的欺骗行为,但对方并没有陷入认识错误,而是基于怜悯之心交付财物的,应当认定为诈骗未遂。
英国19世纪有一个著名案例。
被告人试图通过写信编造谎言骗取财物,便于1869年10月23日写了一封信,寄给住在诺斯阿勒尔顿的约翰·哈顿(John Hutton )先生。信的主要内容如下:“尊敬的先生:首先,我怀着谦卑的心情,希望您原谅我如此冒昧的给您写信。我是斯诺阿勒尔顿人,不久前遭遇了一次海难,失去了丈夫。事情是这样的:我的丈夫为了寻求更美好的生活,便带上四个孩子准备移居澳洲新南威尔士的悉尼,可是,命运却向我们开了一个玩笑,船在大海上遭遇海难,我和四个可怜的孩子在海上随波漂流,最后终于在法国上岸,而我的丈夫却葬身鱼腹……我所说的这些都是真实的,为了证明其真实性,布伦的英国领事馆特意给我出具了一份证明,以寻求向您这样好心人的帮助。我的四个孩子中的一个,由于在这次可怕的灾难中受了伤,现在已经奄奄一息了。先生,如果令尊大人还在世的话,他一定会认识我,我也知道贵府一向对于那些不幸的人都慈悲为怀,我恳求您能以仁慈之心想想我们的遭遇……如果我的愿望能够实现,那您的恩惠将永驻我心。尊敬的先生,我是您膝下谦卑而又温顺的奴仆。艾伦·霍姆斯(Ellen Holmes )。”约翰·哈顿先生回了一封信,并在信中寄了五先令给被告人。但约翰·哈顿先生在接受询问时说,自己知道这封信的内容是虚假的。(英国谎称丈夫遇难案)。
由于被害人知道被告人撒谎,因而没有陷入认识错误,所以,被告人的欺骗行为不是被害人寄付五先令的原因。法院判处被告人诈骗罪未遂。
如果这样的案例发生在我国(如果不考虑数额),也只能认定为诈骗未遂。
这是因为,在受骗者识破骗局的情况下,仍然将财产处分给行为人,只能表明受骗者完全基于自己的意思,自由的处分了财产,而不是基于有瑕疵的意思处分了财产。当受骗者完全基于自己的意思,自由地处分了财产时,不能认定其遭受了财产损失;即使认定受骗者遭受了财产损失,也只能由受骗者自己对该损失负责,而不能令行为人对该损失负责。