文/南城以南hong

PS：讲义来源于我所购买的中华考试网《经济法》讲师孙林老师的课程，侵删。

第十二章 涉外经济法律制度

【本章考情】本章属于非重点章节，复习难度不大，但考点较多，重在记忆。最近3年的考试中，本章的平均分值为6分，题型全部为客观题，在客观题中相对重要。

一、外商投资法律制度（2020年重编）

（一）从"外资三法"到《外商投资法》

1、2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》，自2020年1月1日起施行。原《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》（以下合称"外资三法"）同时废止。

2、《外商投资法》的特色与创新：

（1）从企业组织法转型为投资行为法。

新通过的《外商投资法》不再是一部企业组织法，而是一部投资行为法；不再是以企业组织为着眼点和依归，而是以投资行为为着眼点和依归。

【解释】“投资行为”包括外资界定、外资准入、外资保护、外资审查等。

（2）强调对外商投资的促进与保护。

与“外资三法”侧重于管理不同，《外商投资法》更为强调对外商投资的促进与保护。

【举例】第二十条规定“国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。”相比“外资三法”所规定的“给予相应的补偿”保护标准有了实质性提高。

（3）全面落实国民待遇原则。

在“外资三法”时代的大多数时期，外商投资和外国投资者所享有的国民待遇仅限于准入后。就市场准入本身而言，外国投资者并不享有国民待遇，而是同中国投资者区别对待的。仅因外国人身份，就需增加“外商投资审批”环节。而修改的《外商投资法》明确规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。（除特殊情况外，一碗水端平了）

①准入前国民待遇（一碗水端平了）

投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。

②负面清单（特殊情形）

国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。

（4）更加周延地覆盖外商投资实践。

"外资三法"仅涉及新设投资亦即设立外商投资企业这种外商投资形式，对于跨国并购未予规定，对于通过协议控制等方式进行的间接投资也未涉及。而《外商投资法》这就将现在已有和将来可能的各种外商投资形式都涵盖在内，实现了立法的周延覆盖。

（二）关于外商投资的界定

《外商投资法》对外商投资包括以下四类具体情形：

（1）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（成立新公司）

（2）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（取得老项目股权）

（3）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（收取服务费、特许经营费等）

（4）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

【解释】在中国境内投资“新建项目”：是指外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资，但不设立外商投资企业， 不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益。例如，外国投资者以服务费、特许经营费或其他约定方式获取投资收益。

【注意】港澳台同胎以及定居国外的中国公民（即通常所说的华侨）在内地投资，参照《外商投资法》和《实施条例》执行。

（三）关于外商投资管理

1、准入前国民待遇加负面清单管理制度

（1）“准入前国民待遇”：是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；

（2）“负面清单”：是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇；中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。

【林哥白话】除非列举于负面清单之上，或者国际上有更优惠的规定，否则内外资在投资待遇和准入管理方面一视同仁、一体对待。

2、《外商投资法》还对外商投资管理作出了一些指引性、衔接性的规定：

（1）明确按照内外资一致的原则对外商投资实施监督管理。

①外商投资企业的登记注册，注册资本可以用人民币或可自由兑换货币表示。

②审核外国投资者的许可申请，不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧视性要求。

③外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照反垄断法的规定接受经营者集中审查。

（2）建立健全外商投资信息报告制度。

外国投资方应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息，所报送的投资信息应当真实、准确、完整。国务院商务主管部门、市场监督管理部门应当做好相关业务系统的对接和工作衔接，并为外国投资者或者外商投资企业报送投资信息提供指导。

3、外商投资安全审查制度

（1）安全审查的范围

对影响或可能影响国家安全、国家安全保障能力，涉及敏感投资主体、敏感并购对象、敏感行业、敏感技术、敏感地域的外商投资进行安全审查。（敏感事项）

（2）具体的安全审查范围

外国投资者在自贸试验区内投资军工、军工配套和其他关系国防安全的领域，以及重点、敏感军事设施周边地域；外国投资者在自贸试验区内投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、重要文化、重要信息技术产品和服务、关键技术、重大装备制造等领域，并取得所投资企业的实际控制权。（国防、国家安全等）

【解释】“外商投资”包括下列情形：

①外国投资者单独或与其他投资者共同投资新建项目或设立企业。

②外国投资者通过并购方式取得已设立企业的股权或资产。

③外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外 交易、租赁、认购可转换债券等方式投资。

【解释】“取得所投资企业的实际控制权”包括：

①外国投资者及其关联投资者持有企业股份总额在50%以上；

②数个外国投资者持有企业股份总额合计在50%以上；

③外国投资者及其关联投资者、数个外国投资者持有企业股份总额不超过50% ，但所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响；

④其他导致外国投资者对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。

（3）并购安全审查内容

①并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响；

②并购交易对国家经济稳定运行的影响；

③并购交易对社会基本生活秩序的影响；

④并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。（并不涉及对“市场竞争”的影响）

（4）并购安全审查工作机制

我国建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，具体承担并购安全审查工作。联席会议在国务院领导下，由国家发改委、商务部双牵头，会同相关部门开展并购安全审查。在决策机制上采取协商一致的方式，重大分歧报国务院决定。

【例-多选题】根据外商投资企业法律制度的规定，外国投资者并购境内企业的安全审查内容包括（ ）。

A. 并购交易对国防安全的影响

B. 并购交易对国家经济稳定运行的影响

C. 并购交易对市场竞争条件的影响

D. 并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响

网校答案：ABD

【例-多选题】根据涉外投资法律制度的规定，外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议的牵头机构有（ ）。

A. 国家发改委

B. 工业与信息化部

C. 商务部

D. 国家工商总局

网校答案：AC

网校解析：联席会议在国务院领导下，由国家发改委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。

（5）自由贸易试验区外商投资国家安全审查

自贸试验区外商投资安全审查的内容包括：

①外商投资对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设施的影响；（国防）

②外商投资对国家经济稳定运行的影响；（经济）

③外商投资对社会基本生活秩序的影响；（社会）

④外商投资对国家文化安全、公共道德的影响；（文化）

⑤外商投资对国家网络安全的影响；（网络）

⑥外商投资对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。（技术）

（6）审查机制

自贸试验区外商投资安全审查工作，由外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议（以下简称联席会议）具体承担。在联席会议机制下，国家发展改革委、商务部根据外商投资涉及的领域，会同相关部门开展安全审查。

【提示】对影响或可能影响国家安全，但通过附加条件能够消除影响的投资，联席会议可要求外国投资者出具修改投资方案的书面承诺。外国投资者出具书面承诺后，联席会议可作出附加条件的审查意见。

【解释】如发现外国投资者提供虚假信息、遗漏实质信息、通过安全审查后变更投资活动或违背附加条件，对国家安全造成或可能造成重大影响的，即使外商投资安全审查已结束或投资已实施，自贸试验区管理机构应向国家发展改革委和商务部报告。

4、外商投资合同效力的认定

在“准入前国民待遇加负面清单”管理模式下，原则上外商投资无需再经审批，投资合同的效力应当贯彻当事人意思自治原则；只有负面清单列明采取特别管理措施的投资领域和项目，才继续涉及审批行为对投资合同效力的影响问题。

（1）对于外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资 合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。（合同有效） 

（2）外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持。

（3）外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持。

【解释】在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持。

（四）过渡期

1、《外商投资法》施行前依照“外资三法”设立的外商投资企业，在《外商投资法》施行后5年内，可以依照《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。

 2、自2025年1月1日起，对未依法调整的外商投资 企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。

 二、对外直接投资法律制度

1、商务部的核准和备案

（1）企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理；企业其他情形的境外投资，实行备案管理。（比如：发生战乱的国家、武器装备研发行业）

（2）对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部 备案，地方企业报所在地省级商务主管部门备案；对属于核准情形的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。

2、国家发改委的核准和备案

（1）实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目，核准机关是国家发展改革委。

【解释】所谓敏感类项目，是指涉及敏感国家和地区的项目，以及涉及敏感行业的项目。

（2）实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，亦即不涉及敏感国家和地区且不涉及敏感行业的项目。

2、国家发改委的核准和备案

【例-多选题】根据涉外经济法律制度的规定，投资者对外直接投资实行（ ）制度。

A. 核准制

B. 备案制

C. 注册制

D. 特许制

网校答案：AB

网校解析：对外直接投资核实行核准备案制度，即无论是商务部还是国家发改委，都是核准或备案制度。

3、对外投资备案（核准）的报告制度

相关主管部门应对所负责的对外投资进行监督管理，对以下对外投资情形进行重点督查：

①中方投资额等值3亿美元及以上的对外投资；

②敏感国家、地区、行业的对外投资；

③出现重大经营亏损的对外投资；

④出现重大安全事故及群体性事件的对外投资；

⑤存在严重违规行为的对外投资；

⑥其他情形的重大对外投资。