一．工程案例3基本情况：

在本案一审败诉、二审审理过程中，朱树英律师作为专家证人对本案的疑难复杂问题发表证人意见。最终二审采纳了朱树英律师在庭上发表的意见，把案件发回重审后，当事人不服重审判决再次上诉后又依法改判，当事人胜诉。

2010年8月17日，本案被告某工程总承包人（以下简称总承包人）与本案原告两家设备制造公司（以下简称设备公司一二，书中简称为两分包人一、二）就石灰窑项目进行长期合作事宜签订协议书一份。约定：（1）由总承包人负责与发包方签订过程总承包合同。（2）工程总承包合同的执行由总承包人将全部设备分包给两家设备公司；总承包人负责项目的设计与工程管理过程的监督及调试启动；两设备公司在工程总承包合同的执行过程中必须严格执行国家相关法律法规，施工、安装、安全、监理等上岗人员必须具备相应的资质且要无条件服从总承包人的监管。（3）总承包人的设计与监管费按发包方与总承包人合同总额的4%由两家设备公司分批支付给总承包人。（4）双方合作条件是发包方如有后期石灰窑工程，总承包人承包后必须分包给两家设备公司。双方如有一方违约，赔付对方总承包人与发包方合同总额的8%。

2011年6月1日，总承包人与两分包人为共同参加系争项目投标，双方签订联合协议书一份。之后，因联合体投标的资质要求限制，总承包人单独投标并中标。2011年7月17日，总承包人与两设备公司就本案系争项目60万吨/年电石项目石灰窑装置项目签订合作协议书，约定由总承包人负责与发包方签订系争工程总承包合同。工程总承包合同的执行，总承包人应分包给两设备公司完成全部设备采购。

2011年9月，总承包人与发包方签订60万吨/年电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同，合同金额17985万元。两家设备公司于2011年11月9日依约向总承包人支付设计与监管费10万元。

2011年10月15日，建设单位召开会议，会议纪要记载“同意将石灰窑除尘设备交由设备公司二制作，不同意将所有设备交由设备公司二供货”。之后，总承包人将合同价款中925.6万元石灰窑除尘设备交由设备公司二购置；其余设备交由其他单位购置，并把石灰窑项目交由某施工单位完成。

两家设备公司认为被告违背协议书约定，向中院起诉，要求按协议书赔偿违约金1438.8万元。2014年4月25日，原审法院认为两家设备公司的营业执照具有相应的经营范围，总承包人将项目交由其他公司完成应承担违约责任。

工程总承包人提出上诉，并聘请朱树英律师为二审的专家证人出庭作证。其认为本案两家设备公司不具有相应施工承包资质，总承包人未将相应工程分包给约定的两家设备公司符合法律规定，并无违约行为。二审法院于2014年9月5日作出裁定，将原案发回重审。

2015年1月21日，原审法院再次作出判决，认为本案购置设备不需要专门资质，故支持两家设备公司的诉讼请求。总承包人不服，再次提出上诉。2015年6月3日，二审法院认为两家设备公司仅有营业执照而没有施工资质证书。本案总承包人并无违约行为，驳回两家设备公司原审的全部诉讼请求。

二．对工程案例3的复盘

1. 总承包人与两家设备公司签订的协议书是建设工程合同还是买卖合同？

关于该协议书是否有效，或者换句话说，该协议是建设工程合同还是买卖合同？还存在很多争议。我们认为：一般而言，设备公司具备施工资质的单位很少，即使具备施工资质，那资质等级一般也不高。设备公司与总承包人签订长期合作协议，一般主要目的是销售设备。当然随着设备的复杂程度不同，一般也附带提供技术指导、培训以及简单的安装施工（这也是复杂设备销售的行业惯例）。如果说设备公司与总承包单位确定长期合作协议是以挂靠为目的进行项目建设施工，这就过于牵强了一些！本案中协议书的本质或主要内容不能认为建设施工合同，仅仅是销售设备协议，这种合作协议不需要建设施工资质，因此本协议是有效的。即使存在个别条款涉及施工的条款无效，也不能否定整个协议无效。另外，即使这两家设备公司不具有生产相关设备的经营范围，他们也可以代总承包人购买相关设备。购买设备不需要资质，正如原审法院重审时所持观点。

再说一点，关于该协议书是预约合同还是本约？一般认为是预约。

2. 如果需要资质，如何认定资质？

正如书中所说，资质认定不能以营业执照为准，而应该以企业是否具有相应行政主管部门核发的企业资质证书以及证书记载的资质等级为依据。一审法院通过营业执照上的经营范围来判断相应资质是存在错误。

3. 总承包人在该案中是否违约？

正如前面所说，总承包人与两家设备公司的协议是本质上或主要内容上是买卖合同，即使存在一、二个涉及施工的无效条款，也不影响协议的有效性。另外，该协议的本质是预约，不是本约。尽管总承包人与两家设备公司没有签订本约，但“两家设备公司于2011年11月9日依约向总承包人支付设计与监管费10万元。”说明两家设备公司已经开始履行，根据“履行治愈规则”，总承包人与两家设备公司本约成立且有效。

由于建设单位不同意将所有设备交由设备公司二供货，使得总承包人不能履行与两家设备公司的约定。但因第三人原因（非不可抗力）使得总承包人不能履约，并不能减少总承包人对两家设备公司的违约责任。

4. 总承包人怎样承担违约责任？

考虑到总承包人与两家设备公司的协议存在着无效条款（施工条款），总承包人应该赔付两家设备公司的违约金为（合同金额17985万元减去三座石灰窑及配套建设分包金额，再减去两家设备公司承担合同金额）的8%。

后记：在写完案例3的复盘后，在网上搜了一下“宁夏 60万吨/年电石项目石灰窑装置”，搜到了[建纬观点]《工程总承包单位标前分工合作协议的性质与效力问题》，以及建纬律师所写《工程总承包商未履行标前协议是否构成违约？》；工程与房产肖律师的观点与此两文的观点基本一致。