背景：2016年3月份，鹅智酷联合中国信息通信研究院产业与规划研究所共同发布2016年《微信影响力报告》，报告数据显示截止2016年2月份，微信的月活跃用户为6.5亿，汇聚公众号超过1000万，企业号账号已达65万。与此同时，根据腾讯公司发布的《2015微信知识产权保护白皮书》（以下简称“白皮书”）显示，2014年第四季度至2015年第三季度，微信收到针对微信公众帐号的投诉超过2.2万件，其中涉及知识产权的投诉超过1.3万件，知识产权投诉占比达到60%；针对微信个人帐号的投诉超过1.2万件，其中涉及知识产权的投诉有200多件，比例仅为2%。本文仅就微信公众号涉嫌侵犯著作权以及肖像权问题做一简要分析。

一、侵犯著作权问题

（一）行为定性问题

微信公众号涉嫌侵犯著作权主要是未经授权擅自使用他人的摄影作品和文字作品。根据《中华人民共和国著作权法》（下称《著作权法》）第三条的规定，文字作品、摄影作品均属于著作权法保护的作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》（下称《著作权法实施条例》）第四条第一项、第十项分别对文字作品和摄影作品的含义进行了说明，即文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品；摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。所以，无论从法律上还是生活经验上来说，照片的作者对其拍摄的照片以及文字作品的作者对其写作的文章、论文等享有所有权是没有任何疑问的，同时也享有著作权，包括著作人身权和著作财产权。（根据《著作权法》第十条的规定，著作权人享有包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权在内的著作人身权以及复制权、发行权、出租权、广播权、信息网络传播权等在内的著作财产权。）

此外，根据《著作权法》第四十七条“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的····（五）剽窃他人作品的·····（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的·····”、《著作权法实施条例》第十九条“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第三条“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”、《信息网络传播权保护条例》第二条“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”以及《关于规范网络转载版权秩序的通知》（国版办发【2015】3号）第一条“互联网媒体转载他人作品，应当遵守著作权法律法规的相关规定，必须经过著作权人许可并支付报酬，并应当指明作者姓名、作品名称及作品来源。法律、法规另有规定的除外。互联网媒体依照前款规定转载他人作品，不得侵犯著作权人依法享有的其他权益。”等的规定，商用微信公众号的所有人或者运营者未经授权擅自使用他人享有所有权的照片（摄影作品）或者文字作品的，均构成侵权，并且这种侵权行为的认定不以侵权人主观上是否以营利为目的为前提。

（二）法律后果

根据《著作权法》第四十八条“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外······”、第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”、《著作权法实施条例》第三十六条“有著作权法第四十八条所列侵权行为，同时损害社会公共利益，非法经营额5万元以上的，著作权行政管理部门可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款。”、《信息网络传播权保护条例》第十八条“违反本条例规定，有下列侵权行为之一的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，根据情节轻重，可处25万元以下的罚款；情节严重的，著作权行政管理部门可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的·····（五）通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，未指明作品、表演、录音录像制品的名称或者作者、表演者、录音录像制作者的姓名（名称），或者未支付报酬，或者未依照本条例规定采取技术措施防止服务对象以外的其他人获得他人的作品、表演、录音录像制品，或者未防止服务对象的复制行为对权利人利益造成实质性损害的。”以及《侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”等的规定，一旦微信公众号的所有人或者运营者被判定侵权，需承担的主要法律责任是：停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失，侵犯他人名誉权的还需恢复名誉（民事责任），同时也可能面临被著作权行政管理部门处以罚款和没收违法所得（行政责任），情节严重构成犯罪的，还可能被追究刑事责任（刑事责任）。但是，微信公众号使用他人照片、摄影作品和文字作品涉嫌侵权的主要是著作权侵权和肖像权侵权，通常承担的是民事责任，一般不会涉及行政和刑事责任。

（三）不构成侵犯著作权的情形

《著作权法》第二十二条规定了不构成侵犯著作权的情形，也即著作权的合理使用。在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品····

二、侵犯肖像权问题

《民法通则》第一百条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”、第一百二十条“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。

最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第一百三十九条“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”。

从上述规定可知，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。常见的侵犯公民肖像权的行为，主要是未经本人同意、以营利为目的使用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。

司法实践中，一般情况下，只要未经肖像权人同意并以营利为目的使用他人肖像，就构成侵权。因此，如果微信公众号的所有人或者运营者未经同意以营利为目的使用他人肖像的则构成对他人肖像权的侵犯，会面临被诉要求承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等的法律风险。

三、正确的做法

最稳妥的做法是使用原创图片，避免未经允许直接使用他人或者网上下载的图片。如果不可避免要使用他人的摄影作品（含他人肖像），建议如下：

（一）从正版图库购买版权图片；

（二）联系图片原作者或者所有权人取得明确授权，经协商一致后可不支付费用，但使用的前提必须是已经征得他人同意，应注意保留协商及获得授权的书面材料、聊天记录等；

（三）无法联系或暂时联系不上原作者或所有权人进而得到授权的，在不做商业用途以及损害原作者利益的情况下，标明出处、分享即可。如果用作商业用途，需标明使用图片来源（标注方式为：图片来源+网址或出处），并在使用页面的末尾注明“如涉及侵权，请联系删除”等字样，并留下相应的联系方式；

（四）若使用他人肖像需事先征得他人同意，避免未经同意以营利为目的使用他人肖像；

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