《刑法中的同意制度——从性侵犯罪谈起》
作者：罗翔
第二章 同意的概念及不同意判断标准
第一节 同意的概念
*性侵犯罪中的同意问题大致分为三种形式：
1.行为人所使用的手段具有严重的强制性，因此导致被害人的同意无效。
2.被害人由于年龄或身体原因缺乏有效的性同意能力，行为人与之发生性行为就构成犯罪。
3.对于成年健康的被害人，行为人所使用的手段不具有明显的强制性，女方虽说不要但是却没有身体反抗……（同意与否的界限模糊不清）
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规范性构成要件：精神上的理解（开放性的）
描述性构成要件：感性的表象（封闭性的）
规范性构成要素有三类：
1.法律的评价要素
2.经验法则的评价要素
3.社会的评价要素
*同意的定义：
主体通过明示或默示方式对正在发生的性行为给予的真实认可。
第二节 不同意的判断标准
*英美法系有关不同意标准的争论
1.最大限度的反抗标准（utmost resistance ）
女性不仅要有不同意的主观心态，而且还必须在其能力之内进行最激烈的反抗。（当时社会特别强调女性的贞操）
2.合理反抗标准（reasonable or earnest resistance)
随着女性地位的崛起，女性生命的价值逐渐被认为要高于其贞操价值，通奸罪逐渐被废止，性自治权的观念开始进入法律。最大限度的反抗标准慢慢为合理反抗标准所代替。这种标准可以避免女性牺牲自己的生命或重大的身体健康去防止性侵害。
*关于“同意”的新标准
1.“不等于不”标准
“不等于不”标准认为，女性语言上的拒绝应当看作是对性行为的不同意。法律应当尊重女性说不的权利，只要女性有过语言上的拒绝，那么在法律上就要认为她对性交持不同意的态度。
2．肯定性同意标准
这种标准认为，在没有自由的、肯定性的表达同意的情况下，性行为就是非法的。
第三节 标准的确认
*中外各国关于不同意问题无非有以下几种做法：
1.主观标准，根据被害人的主观感受来判断不同意问题。但这其实取消了被害人反抗的作用，因为反抗因人而异，需要具体问题具体分析，因此它也就并不属于真正的反抗规则。
2.客观标准，即以一定的客观依据来判断被害人对性行为是否持不同意态度。大多数国家和地区都具体规定了不同意的各种外在表现形式，以更好地约束司法和指导司法。在各国的立法和司法实践中，在客观标准上又有如下几种做法：
（1）以强制手段替代不同意问题。
（2）反抗原则。
（3）他手段”，应看行为是否使妇女“不能抗拒、不敢抗拒、不知抗抱，其实也就是看女方是否有过合理反抗，只是合理反抗的具体标准，司法解释没有规定。
（3）“不等于不”标准。
（4）肯定性同意标准。
【探讨】在世界范围内，有关不同意问题的判断标准，主要存在下列问题：是按照被害人的主观感受还是通过客观标准来判断不同意问题？如果采取客观标准，那是否必须借助被害人的反抗来确定不同意的存在？如果需要，那么对于反抗应当如何认定，语言上的拒绝和哭泣是否是一种合理反抗？
*不同意问题应当采取主观标准还是客观标准？
应该采用客观标准。法律应当规定不同意存在的各种外在表现形式，其中最主要的就是行人采取严重危及人身安全的暴力、威胁等强制手段以及被害人由于某种原因而没有同意能力的情况。至于强制手段不明显的情况，同意是否无效（不同意）这个问题则比较复杂。行为人的过度行为导致了同意无效，这种过度行为的强制性只能根据被害人的反应才能得到确认，也即被害人能否反抗，是否反抗？反抗的程度，不能由司法部门任意裁判，而必须有一个可以依据的客观标准。
*如果采取客观标准，那是否必须借助被害人的反抗来确定不同意的存在？
大体说来，在强制手段不明显的情况下，以被害人的反抗来衡量过度行为的强制性，具有如下好处：
（1）确证功能
和强制手段一样，反抗可以确证被害人不同意的存在，并且表明行为人具有可责的主观心态。
（2） 平等对待的功能
相似的罪行应当受到相似的对待，这是刑法面前人人平等原则在司法适用上的体现。在强制手段不明显的性侵犯案件中，只有通过考虑被害人反抗才能确保相似的被告人受到平等的对待。
（3）筛选功能
性侵犯罪属于严重的犯罪，严重的刑罚只能施加于那些严重食犯性自治权的行为，否则就是一种刑罚资源的浪费。刑罚是有代什的，它不能没有节制，刑法的补充性、谦抑性都要求刑罚只能惩到那些最值得惩罚的行为。
仪，们仅有必安列料上开为加事可题。
（4）界限功能
人们有必要知道合法和不合法行为的界限，对于严重犯罪尤应如此。当行为人使用了严重的强制手段，行为本身就为性侵犯罪和正常的性行为划出了界限。而当强制行为不明显时，如何让行为人知道其行为的过度性，他所冒的风险是否为社会所允许？一个很好的办法就是借助被害人的反抗。被害人的反抗是一种给行为人的警告，告诉他行为具有了强制性，应当立即停止不当行为，否则就可能要受到法律的制裁。
【疑罪从无原则】如果没有超出合理怀疑的证据表明犯罪的存在，那么被告人在法律上就是无罪的，这是刑事司法的一个基本理念。
* 对于反抗应当如何认定，语言上的拒绝和哭泣是否是一种合理反抗？
“不等于不”标准可以给行为人提供一个合理的警告告诉他们自己行为过界了。它也可厘定可以接受的诱惑行为和被势止的侵犯行为的界限。
