建筑业目前仍是我国的支柱性产业之一，由于其复杂性和劳动密集性，也必然导致建筑业产生了复杂、多样的劳动法律问题，本文对目前建筑业多涉及的劳动法律问题进行梳理分析，供大家参考。
一、建筑企业与劳动者关系认定法律问题
2019年03月01日生效的《建筑工人实名制管理办法（试行）》（以下称“办法”）要求，建筑企业与农民工先签订劳动合同后进场施工，并在相关建筑工人实名制管理平台上登记。根据该办法，建筑企业要先立劳动合同再行用工，但实践中多数工程是经过层层分包或转包给不具有施工资质的单位和个人（以下称“实际施工人”），农民工实际也是由该实际施工人招录使用，合法承包人实际未与农名工有任何交集。根据实际用工的不同，会产生劳动用工主体和用工性质的问题。（一）建筑企业与劳动者签订劳动合同如果建筑企业根据办法规定与农民工签订劳动合同，再加上建筑企业对农民工的现场管理（无论是实际直接管理还是包工头管理），一般会认定建筑企业与农民工建立劳动关系。为此建筑企业将需承担劳动用工主体责任，不仅需要承担劳动安全保障、按时足额支付工资，还要承担购买社保、提供劳动条件等法定责任。（二）建筑企业与实际施工人招用的劳动者建立用工关系实践中，较为普遍的情况是工程经层层分包、转包给实际施工人，实际施工人招用农民工完成具体的施工工作，因工程的合法承包主体是建筑企业，实际施工人招用的劳动者与建筑企业虽没有直接建立用工关系的意思表示，但此种情况下建筑企业和劳动者仍被认定某种用工法律关系。1、从法律理论角度建设工程经层层分包、转包最后承包实际施工人，从权利义务设立的角度而言，建筑企业与实际施工人只是承包关系，双方没有管理与被管理的关系，也不存在代理或委托的关系。建筑企业没有与实际施工人招用的劳动者建立劳动关系的意思表示，也没有委托实际施工人与劳动者建立劳动关系的意思表示，劳动者实际也不接受建筑企业的直接管理，建筑企业也不向劳动者直接支付工资。即无论是从设立劳动关系的意愿上，还是劳动关系的实际履行，建筑企业与实际施工人招用的劳动者缺乏认定劳动关系的形式和实质要件。2、司法实践角度司法实践中，对建筑企业与实际施工人招用的劳动者之间的关系有不同的观点。一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间为雇佣关系，实际施工人的前一手具有用工资格的分包转包人与劳动者之间不存在任何形式的用工关系，包括雇佣关系，也当然不构成劳动关系。因为建筑企业与实际施工人之间只是分承包关系，这种分承包关系明确了双方的权利义务界限，隔断了双方彼此的责任，对一方的用工责任另一方不存在牵连的可能，劳动者如果是实际施工人单方招用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，也没有法律上的权利义务关系，建筑企业与劳动者不存在雇佣或劳动关系等任何用工关系。另一种观点认为，从保护农民工权益的角度，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系。2014年4月11日，最高人民法院发布《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》明确认可上述第一种观点。该答复明确，对建筑企业违反建筑法强制规定把工程分包、转包给不具备用工主体资格和相应资质条件的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与前一手具备用工主体资格的发包单位建立劳动关系的不能成立。（三）内部承包人的用工问题除上诉用工问题外，部分企业还存在内部承包下的用工情况。具有用工资质的建筑施工企业将工程发包给自己的内部职工，两者之间成立内部承包关系，内部承包人又以建筑施工企业的名义招用劳动者，并且劳动者有理由相信自己是被建筑施工企业所聘用，而不是被实际施工人所聘用的话，那么这个招用行为应视为具有用工资质的建筑施工企业的招用行为，劳动者自用工之日起与建筑企业建立劳动关系，建筑企业需承担劳动法上用人单位的责任。该种情形下的实际施工人与一般的实际施工人不同，是建筑企业内部人员，被招用的劳动者从形式和实质上均有理由相信劳动用工人为建筑企业，即形式上具有表现代理的表象，实质上有为建筑企业提供劳动的事实。
二、劳动者工资法律问题
（一）与其他民事责任相同，支付劳动者费用前应首先明确费用承担的主体即应由谁支付，劳动者与谁成立什么样的关系。一般而言，如果认定存在劳务关系，因不受用工主体限制，可根据事实认定实际施工人为用工单位，支付劳务费用；如果认定存在劳动关系，因实际施工人往往不具备用工主体资格，多会认定劳动用工主体为建筑企业，此种情形下建筑企业将需承担支付劳动者工资的责任。（二）但需要注的是建筑行业属于特殊领域，建筑企业除应遵守法律原则和一般性法律规定外，还需要充分考虑建筑业特殊的用工问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号（以下简称社会保障部12号文件）第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该规定突破了一般用工的责任范围，明确违法分包和转包情况下建筑企业承担用工责任。但同时应注意，该种用工责任的认定只是要求建筑企业承担劳动者费用，而不据此认定劳动者与建筑企业之间存在劳动关系，从而排除了建筑企业的劳动用工负担，比如缴纳社保等义务。河南省高级人民法院关于“李攀鹏与漯河市宜安装饰工程有限公司确认劳动关系纠纷再审民事裁定书”（（2015）豫法立二民申字第01515号）中，河南省高院认为“劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。上述规定是关于责任承担的条款，这种责任并不是建立在存在真实劳动关系的基础上，李攀鹏以此规定主张与宜安装饰公司存在劳动关系，本院不予支持。事实劳动关系的认定要综合考虑劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素。本案中李攀鹏与宜安装饰公司之间并不存在建立劳动关系的合意，李攀鹏不受宜安装饰公司的管理、指挥，宜安装饰公司不向李攀鹏支付报酬”。河南省高院（2013）豫法立二民申字第01923号、（2015）豫法立二民申字第01263号也采用了上述观点，认为并不能以“建筑企业依法承担用工责任”而认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。（三）虽然现有法律和司法案例对建筑企业与实际施工人招用的劳动者之间一般不认为具有劳动关系，但不能排除个别案例的差异性和不同法院的不同认定标准。此外，《建筑工人实名制管理办法（试行）》的施行，更倾向于保护农民工利益，强化建筑业领域用工的严格管理。在这种背景下，建筑企业与农民工之间的用工关系或许会发生新的变化，司法观点也可可能会发生新转变。
三、劳动者工伤赔偿法律问题
如认定建筑企业与劳动者存在劳动关系，建筑企业需依法承担购买社保等法定责任，并依法为受到伤害的劳动者进行争取工伤赔偿。需要注意，司法实践中不认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。首先，根据人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。根据上述规定，用工伤亡的劳动者可以主张建筑施工企业承担工伤保险责任。其次，《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，即便建筑企业与劳动者不存在劳动关系，但建筑企业也可能因违法分包和转包行为，而需要与实际施工人一起承担连带赔偿责任。
四、建筑企业劳动法律风险防范
农民工已经成为建筑行业的最重要最基层力量。建立合法合理的用工关系，对建筑企业尤为重要，建筑企业可考虑从以下几个方面加强用工管理。（一）做好用工风险评估。建筑企业在工程建设准备阶段就应该对工程的建设形式（自行建设、分包、转包）做好安排，并就各种建设形式中可能面临的用工等重大法律问题进行充分考虑和设计，避免后续大规模用工纠纷等问题的发生。（二）注意用工文件和制度的设计、管理。包括但不限于劳动合同的拟定与签订、企业规章制度的拟定与实施、薪资结构的设计与调整、各种劳务用工管理流程的设计与操作、诉讼仲裁风险的预防和相关证据的保全等。建筑施工企业应重视及使用好的格式文本，确保企业在劳务用工管理过程中的每一步的处理都做到合法有据，预防法律风险。同时通过严谨制度设计的以及规范操作安排的，提高了企业劳务用工管理水平，减少企业败诉风险，促进企业健康发展。（三）以合理的用工形式规避劳动用工风险。劳务分包不同于专业分包，无须经过发包方同意，是建筑施工企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。建筑施工承包单位应该将劳务工程分包给具有相应资质的劳务分包企业，而不是分包给不具有相应资质的单位或者实际施工人。建筑施工企业应加强对劳务分包商的审核，对劳务分包进行考察，按政府示范文本签订劳务分包协议，与其劳务分包建立长期协作的战略合作伙伴关系。
