甲杀害乙,乙被迫防卫。路过的丙看到了,以为乙在侵害甲,想起甲是自己的仇人,就过去帮乙一起伤害甲。乙以为丙是见义勇为,过来协助自己。两人共同把甲打成了重伤。以下说法正确的有?
A项,考查的是正当防卫的限度条件。防卫过当,是指防卫手段明显超过必要限度造成重大损害。第一,防卫是否过当的判断依据:必要性与相当性。第二,《刑法》第20条第3款规定,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。这种情况之所以不属于防卫过当,是因为面临的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪,所以防卫的程度级别相应提高,造成伤亡也是必要的、相当的。本题中,甲在杀害乙,乙的防卫行为造成甲重伤,不属于防卫过当,属于正当防卫。A项说法错误。
B项,考查的是偶然防卫。成立正当防卫,是否要求防卫人具有防卫认识,理论上存在激烈争议,争议主要体现在偶然防卫问题上。辨认偶然防卫的标准:在制止不法侵害这一点上,没有做到主客观相一致,也即客观上制止了不法侵害,但行为人主观上没有认识到这点。本题中,丙客观上在制止甲的不法侵害,但是主观上没有认识到这一点,因此属于偶然防卫。对此,理论上存在观点展示。目前没有一种观点成为多数说。
(1)防卫认识不要说:成立正当防卫,只要求客观上制止了不法侵害,不要求主观上认识到这一点。因此,偶然防卫构成正当防卫。基于此,丙的偶然防卫构成正当防卫,不构成故意伤害罪。
(2)防卫认识必要说:成立正当防卫,要求主客观相统一,也即不仅要求客观上制止了不法侵害,还要求主观上认识到这一点。因此,偶然防卫不构成正当防卫。基于此,丙没有认识到甲在杀乙,没有制止甲杀人的防卫认识,只有伤害甲的犯罪故意,丙的偶然防卫不构成正当防卫。
接下来,需要考察丙构成什么犯罪。丙成立故意伤害罪,在此基础上是否构成既遂?既遂结果有两个要求,第一,在事实判断层次,存在伤害结果;第二,在法律评价层次,该伤害结果被评价为危害结果(坏结果)。不能认为,只要是伤害结果就是既遂结果。在法律评价上,通过综合比较,丙打了甲,制止了甲的不法侵害,救了乙,整体上是个好结果,不是危害结果,因此对丙不能定故意伤害罪既遂。剩下只有两个犯罪形态:犯罪中止与未遂。由于丙没有中止行为,根据排除法,对丙只能定故意伤害罪未遂。许多同学对这个结论难以理解,还请多读两遍。
B项认为无论根据何种学说,丙都不构成犯罪。这种说法错误。
C项,认为不能用丙的行为定义乙的行为的性质。这是指,乙的行为的性质具有正当性还是具有违法性,不取决于丙的行为的性质,也即不能根据丙的行为的性质来决定乙的行为的性质。这是因为,乙和丙的主观认识内容不同,乙有防卫认识,甲没有防卫认识,只有犯罪故意,二人既没有共同的防卫意思,也没有共同的犯罪故意。在这一点上,防卫认识不要说和必要说都是认可的。防卫认识不要说认为丙的行为具有正当性,但不会基于此认为乙的行为具有正当性,也即乙的行为的正当性是由乙的行为本身所决定的,不取决于丙的行为的正当性。防卫认识必要说认为丙的行为具有违法性,但不会基于此认为乙的行为具有违法性,也即乙的行为是否违法是由乙的行为本身所决定的,不取决于丙的行为的违法性。C项说法正确。
D项,乙和丙的主观认识内容不同,乙有防卫认识,甲没有防卫认识,只有犯罪故意。防卫认识不要说认为丙是正当防卫,不会认为乙和丙是共同犯罪。防卫认识必要说认为丙是故意伤害罪,乙是正当防卫,不会认为乙和丙是共同犯罪。D项说法正确。
综上所述,本题答案为CD。