基本概念

1.自然犯（刑事犯）：指明显违背社会伦理道德规范的传统犯罪。

2.法定犯（行政犯）：指没有明显违反伦理道德规范的现代型犯罪。

3.国事犯：危害国家安全的犯罪。主要用来认定累犯和适用剥夺政治权利。

4.普通犯：危害国家安全犯罪之外的其他犯罪。

5.亲告犯：被害人告诉才处理的犯罪。主要包括侮辱诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪。前三种出现严重危害社会秩序、当事人重伤死亡的情况应自诉转公诉。

6.记述的构成要件要素:只需要法官的认识活动即可确定，即自然的、直观的观察即可直接得到结论，无需裁判者评价性、价值性判断的构成要件要素，如毒品、妇女、贩卖。

7.规范的构成要件要素：需要法官规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。如强制猥亵、侮辱妇女罪的猥亵、侮辱就是。包括法律的评价要素、经验法则的评价要素和社会的评价要素三种。

8.积极的构成要件要素：即通常大多数的构成要件要素，是积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素。

9.消极的构成要件要素：即消极地、反面地否定犯罪性的构成要件要素，即具备积极要素后，整体否定犯罪成立的要素。

10.客观的构成要件要素：说明行为外部客观方面的要素，如行为、结果、行为对象等。

11.主观的构成要件要素：表明行为人内心主观方面的要素，如故意、过失、目的等。

12.成文的构成要件要素：指刑法明文规定的构成要件要素，如贷款诈骗罪中的非法占有目的。

13.不成文的构成要件要素：指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。如“以非法占有为目的”就是盗窃罪中不成文的主观构成要件要素。

14.真正的构成要素：为违法性提供根据的要素。

15.表面的构成要素：不为违法性提供根据，只是为了区分相关犯罪包括同一犯罪的不同处罚标准界限所规定的要素，是不需要证明的要素。如尚未造成严重后果、情节较轻、遗忘物埋藏物、未得逞等。

重点考点详解

一、犯罪概念二阶层理论、四要件体系：客观不法+主观有责任的行为

（一）概述

任何犯罪（具体罪名）的成立都需具备“客观要件”（不法）与“主观要件”（责任）两方面的要件。犯罪即是“客观、主观相统一”，亦即犯罪是“不法”及“有责”的行为。

1.本质是法益侵害

（1）客观不法——构成要件该当性：案件符合刑法分则规定的犯罪客观方面成立条件（身份、行为、对象、结果、因果、时间、地点、手段、次数等情况），如该当杀人罪罪状（构成要件）：甲砍死乙。

（2）客观不法——违法阻却事由：正当化事由（正当防卫、紧急避险、被害人承诺等），如该当罪状但不违法：甲正当防卫杀死正在实施抢劫的歹徒乙。

2.本质是有责性

（3）主观责任——积极责任要素：责任年龄、责任能力，故意、过失，目的，动机，可归咎。如不法但不具责任：13周岁的甲杀死无辜者乙。

（4）主观责任——责任阻却事由：不具认识可能性的违法性认识错误、欠缺期待可能性，如有故意但无责任：甲女明知自己有配偶，因流落失所、迫于生计被迫重婚。

（二）犯罪判断的逻辑顺序：先客观判断（不法）后主观判断（责任）

1.首先需判断行为客观上是否具有危害性（是否属于危害行为），然后判断行为人主观上有无过错，不法是责任的前提。而不能相反地认为行为人主观上具有过错（故意、过失），就顺其自然地认定其行为是危害行为，不单独进行客观判断就认为其行为构成犯罪。

2.按照先客观后主观的认定顺序，首先需要对行为危害性（客观危险性）进行判断。所谓行为危害性，指依照社会公众的立场，判断行为当时是否具有造成危害结果的可能性。

（三）客观不法与主观责任相统一

1.两阶层条件都具备：构成分则罪名需具备客观不法、主观责任两方面条件，缺一不可。

2.行为与责任同时性原则：要求行为人实施不法行为当时具备相应的责任要素。

3.主客观相统一：当客观不法与主观责任要素并不完全重合时，应当在重合的范围内认定罪名。低度法与高度法统一于低度法；一般法与特别法统一于一般法，部分法与整体法统一于部分法。（例如A罪与B罪=低度与高度；或一般法与特别法）                         

（四）原传统四要件理论与“客观不法-主观责任”两阶层体系之间的关系

刑法总则中的“不法侵害”、共同犯罪中的“犯罪”都是指客观不法；刑法分则中构成某具体罪名需客观不法、主观责任。

犯罪构成

犯罪客体（法益）

客观不法（违法）

犯罪客观要件

危害行为

不作为

作为

犯罪对象

危害结果

刑法上因果关系

行为的时间、地点、方法

数额、情节

犯罪主体要件

自然人主体

特殊身份

刑事责任年龄

主观有责（责任）

刑事责任能力

单位主体

犯罪主观要件

故意

直接故意

间接故意

过失

疏忽大意的过失

过于自信的过失

目的（动机）

（五）犯罪论的性质与地位

1.犯罪论主要解决如下几个问题：（1）罪与非罪，即行为是否构成犯罪。（2）是否完成，即行为是犯罪既遂还是犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止？（3）单独犯罪还是共同犯罪，即是否构成共同犯罪？（4）一罪还是数罪，即罪数形态问题。

2.犯罪论是关系到定罪（定性）的问题，刑罚论则是关系到量刑（定量）的问题。定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果之一。定罪不一定量刑，但不定罪却肯定不能量刑。换言之，有罪不一定有刑，但无罪却肯定无刑。

3.无罪不一定是合法行为。须知违法不一定是犯罪，但犯罪却一定是违法。故非罪的行为，即不承担刑事责任的行为，可能依然需要承担民事责任或行政责任。

二、行为无价值与结果无价值（无价值是“负面价值的意思”）

所谓违法性的根源，即行为或结果是为法律所不允许，在法律上是无价值、反价值的。

（一）行为无价值（温和的新理论）——周光权、柏浪涛

判断犯罪时以“行为”为核心，坏的行为是成立犯罪的决定因素。

（二）结果无价值（彻底的新理论）——张明楷、刘凤科

判断犯罪时以“结果”为核心，坏的结果是成立犯罪的决定因素。

（三）具体争议之处

1.偶然防卫：例如乙欲开枪杀丙，正要开枪时被甲开枪打死。事后查明，甲只有杀害乙的故意，且甲当时不打死乙，乙就会打死丙。

（1）行为无价值：从行为当时看甲的行为具有危险性，只不过偶然制造了好结果，定故意杀人未遂。

（2）结果无价值：从行为的结果看其造成了好的结果，那么行为也是正当的，甲无罪。

2.区分不能犯与未遂犯：例如甲想毒死乙，柜子里只有一个瓶子，上面写着“剧毒”，甲以为是毒药但其实是白糖。

（1）行为无价值：以行为人认识到的事实为基础并以一般人认识为基础判断危险性有无。站在行为时的立场预测该行为是否会发生，是未遂。

（2）结果无价值：行为人想达到的侵害结果一开始就不能实现，是不能犯。

3.区分不能犯与事实认识错误：例如甲男与乙女住一间房，一晚乙外出不在家甲睡床上，丙误以为甲是乙便上去强奸。

（1）行为无价值：事实认识错误问题，未遂。

（2）结果无价值：不能犯问题，无罪。

三、犯罪构成概述及常见的构成要件要素

犯罪构成是认定犯罪的具体法律标准。例如情节严重包含两种情形，一种是要求情节严重才成立犯罪，情节严重属于犯罪构成要件，如诬告陷害罪；另一种是成立犯罪不需要情节严重，但是会从重处罚，是法定刑的升格条件，此处情节严重不是犯罪构成要件。情节严重必须是客观方面的内容，进行整体评价，动机和主观恶劣性不属于情节严重，否则主观归罪。

（一）规范的构成要件要素：并不违反罪刑法定原则

1．法律的评价要素：第277条中的“依法”、第306条中的“辩护人”、“诉讼代理人”、第345条中的“滥伐”、诸多条文中的“国家工作人员”、“司法工作人员”、“国家机关工作人员”、“公私”财产、“不符合⋯⋯标准”以及不作为犯罪中作为义务。

2．经验法则的评价要素：第114条中的“危险方法”、“危害”公共安全、第116条中的“危险”、第137条中的“降低”等。

3．社会的评价要素：第234条中的“特别残忍”、第237条中的“猥亵”、第152条及相关条文中的“淫秽物品”、第245条中的“住宅”、第280条中的“公文”、“证件”、第166条的“明显高于”、“明显低于”以及诸多条文中的“较大”、“巨大”、“特别巨大”、“严重”、“特别严重”、“恶劣”、“特别恶劣”等。

（二）消极的构成要件要素

刑法第389条第3款：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

（三）主观的构成要件要素：刑法中“为⋯⋯的”表述的性质

1.对第20条第1款正当防卫中“为了使国家……免受正在进行的不法侵害”，如果主张其属于主观目的，则成立正当防卫要求防卫意识（防卫意识必要说）；如果主张其属于客观事实，即表达原因，则成立正当防卫不要求防卫意识（防卫意识不要说）。

2.第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中“为境外机构、组织、个人”，相对于窃取、刺探、收买行为而言，属于主观目的，属于责任要素；但相对于非法提供行为而言，属于客观事实，属于违法要素。

3.第191条洗钱罪中“为掩饰、隐瞒其来源和性质”属于客观行为的内容。

4.第319条骗取出境证件罪中“为组织他人偷越国边境使用的”属于主观目的。

5.第385条受贿罪中“为他人谋取利益的”属于客观的构成要件要素（即承诺为他人谋取利益）；

6.第389条行贿罪中“为谋取不正当利益”属于主观目的（通说）。

（四）不成文的构成要件要素

1.盗窃罪对象要求是“他人占有的财物”、盗窃行为“完全违反被害人意志”；诈骗罪中“被骗人基于认识错误处分财产”的行为；

2.应具备“非法占有目的”：（1）票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪、金融凭证诈骗罪；（2）盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；（3）盗伐林木罪；（4）盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪。

3.包庇、纵容黑社会性质组织罪要求国家机关工作人员“利用职权、地位、影响等便利条件”；

4.侵犯商业秘密罪中，在行为人非法获得商业秘密、权利人并没有丧失商业秘密的情况下，“行为人使用、允许他人使用或者披露商业秘密”属于不成文的构成要件要素。

【总结】犯罪概念可以阶层化理解：符合客观要件的行为，因为具有法益侵害性，可以视为一种暂时的“犯罪”；如果既符合客观要件又符合主观要件，行为就是最终的需承担刑事责任的“犯罪”。