萨伯著，陈福勇、张世泰译，《洞穴奇案》，三联书店出版

看完本书的感觉是，细思极恐。

 该书根据一桩著名的洞穴杀人的法律虚构案：即五人受困洞穴，得知短期内无法获救后，决定以抽签方式吃掉其中一人以救活其余四人，四人获救后则被起诉犯有谋杀罪，罪名能否成立？两位作者先后提供了总共14种观点各异的法官陈词。

 一桩杀人事实和法律规定都没有异议的案件，只因立场不同，就可以推理出有罪和无罪两种对立的观点。正如对普世价值的理解一样，不同立场的人，基于自身迥异的利益需要，可以对同一概念做出完全对立的解释，律师如此，政客也是如此。当然，这同时也体现了法律思想的多样性，以及思想和司法技巧的力量。

 关于谋杀罪名的十四种观点整理如下。

 观点一：尊重法律条文（特鲁派尼，赞成有罪）

 “任何人故意剥夺了他人生命都必须被判处死刑”。法律条文不允许有任何例外。

 但身处困境的被告值得同情，应获得行政赦免，如此，正义将得到实现，而不会损害法典的字义或精神，也不会鼓励任何藐视法律的行为。

观点二：探究立法精神（福斯特， 宣布无罪 ）

 法律应该宣布他们无罪，理由有两个：

 一、案发时他们不在联邦法律管辖下。管辖权是以领土作为基础的，被告当时处在“自然状态”，调节人与人之间关系的惯用原则没法适用，实定法不再有效，他们有必要起草新的“政府宪章”以应对他们所面临的处境，即他们所有人同意的生死协定。

 二、法律精神重于法令文字。刑事立法的主要目的之一是阻止人们犯罪，这是正当防卫免责的基本原理。同理，刑法典无法对处于生死关头的人产生威慑。

观点三：法律与道德的两难（唐丁，退出审理）

 对观点二的反驳：一、适用自然法的观点是荒谬的。因为在这个规则里，合同法的效力高于惩罚谋杀的法律，个人可以订立有效的协定授权他的同伴把自己的身体当作食物，而且一旦达成就不可撤销，如果有人试图撤回，其他人可以用暴力强制执行契约。

 二（1）、刑法除了威慑外，还有其它目的。如矫正犯罪人，为人们报复的本能提供有序出口等，如果要以法律的目的来解释法律，当这些目的有争议时，如何处理？

 二（2）、 本案不能用自我防卫免责来类推。自我防卫免责的解释是，一个人抵御别人对他的攻击性威胁不是“故意”的，而是深深根植于人性的本能反映。被告的行为不仅是故意的，而且是经过深思熟虑，讨论数小时后做出的。

 二（3）、 饥饿不是杀人理由。饥饿不能作为盗窃食物的正当理由，又怎么能成为杀人并以之为食物的正当理由呢？

 二（4）、 做出有罪判决有威慑作用。至少会让人在执行计划之前多等待几天。

 另一方面，这些将被处死的人又是以十个营救人员的性命为代价换得的，判决有罪显得荒谬。

观点四：维持法治传统（基恩，维持有罪判决）

 法官应该忠实地履行职责。从立法至上原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义观念。

观点五：以常识来判断（汉迪，被告是无辜的）

 法律为人服务才有意义，判决不应忽视民意。本案与上述种种抽象的理论无关。如果交给陪审团，无疑会出现无罪判决，或至少出现意见分歧的情况，从而阻止有罪判决的做出。民调显示九成的公众希望被告被宣判无罪，所以被告是无辜的。

观点六：撇开己见（伯纳姆，赞成有罪）

 当法律与道德冲突时，法官的角色就是守护法律。因为对立法机关而言，法律和道德不可分离，对司法机关而言，法律和道德相互独立。立法机关禁止谋杀有其道德动机，但人民不允许法官们适用自己的道德观点。同时也因为，在多元的社会里，对道德的理解也是多元的，在多元社会中维护和平安宁甚至正义的唯一手段就是守护法律。

 本案中紧急避难抗辩不能成立，因为，

 1、滥用紧急避难将破坏法治，必须有客观的理由表明他们除此之外别无选择。

 2、饥饿不能构成紧急避难。要不然饿汉就可以抢面包了。

 3、减轻饥饿并非只有杀人一种选择。可以等待最虚弱者自然死亡、吃掉不太重要的身体末梢、再等几天等。

 4、制造危害者不能受惠于紧急避难。既然明知探险有危险，干嘛还要去？

 5、被告应对危机准备不足。干嘛不带多几天食物？

 6、选择被害人有欠公平。被告之一撤回同意的行为削弱了紧急避难抗辩，也削弱了选择程式的公正性。

观点七：判案的酌情权（斯普林汉姆，赞成无罪）

 一、本案紧急避难抗辩成立，因为，

 1、本案紧急避难是确信合理的。被害者想再等一周，但这不意味着他的意见是合理的，被告们必须做出选择，是相信被害人的意见，还是相信无线电里传来的工程师和医生们的意见（支持存在死亡必然性的强有力证据）。

 2、本案中饥饿可以作为一种紧急避难。偷面包的饥饿者无从判断其饥饿的程度，同时他也存在犯罪之外的很多选择。

 3、当时情形下杀人是生存的唯一选择。吃掉自己手脚不能维持到获救，而且更加受折磨。

 4、身处危境不是被困者之过错。他们没有选择要被山崩埋在地下，最终境况的紧急避难不应该追溯到他们的选择或者疏忽，除非他们把山崩的危险当作乐趣。

 5、食物匮乏非疏忽大意造成。他们带的食物已经让他们存活了23天，不可能携带超出计划6个月食物。

 6、受害人的同意无关紧要。谋杀案中，杀人者的心理状态才是决定性的，被害人最初同意和最后撤回同意都无关宏旨。

 简言之，被告人是否由于紧急避难而采取行动，以及他在特定情境中的确信是否合理，才是真正的问题。在本案中都是肯定的，所以，紧急避难使得关于谋杀的法律条文的“故意”一词所表达出来的犯罪意图要求归于无效，因此，被告并非故意杀人，也因此是无罪的。

 二、惩罚该案被告并不服务于关于谋杀法律条文的任何一个目标，因为惩罚他们并不会阻止别人在将来也不幸陷入相同的困境中。

 三、如果法律只允许一种惩罚，法官们就不能灵活地采用与罪行相适应的刑罚。立法机关就是想否定法官的这种灵活性，如果司法机关不远离政治过程，立法机关就会被激情和政治诱惑所牵制。该案被告即使有罪，也罪不至死。法官应该使用酌情权，撤回该案的有罪控告。

观点八：一命换多命（塔利，赞成无罪）

 接受了自我防卫，就接受了杀A以阻止杀B，也就是预防性杀人。接受预防性杀人的理由，一是在必须有人死的场合中，侵犯他人者的死亡比受侵害的无辜受害人的死亡要好一些，二是越多的人存活下来越好。本案中被告有目的地杀人完全是预防性的，否则，所有人早就死了，所以，他们不应负谋杀罪名。

 反驳观点六：选择杀人好过等待第一个人自然死亡。探险者们基本同样健康和精力充沛，到第一个人死于饥饿时，其他人也会到达死亡的边缘。而且，他们也肯定考虑过等待第一个死亡的可能性，但最终还是选择了抽签，因为抽签对所有人特别是最虚弱的人是最公平的。甚至于可以想象，被害者最先提出抽签，因为他就是最虚弱的人。所以，选择抽签而非等待最虚弱的伙伴死亡是正当的。

观点九：动机与选择（海伦，赞成无罪）

 被告杀人是唯一的求生选择。被困的探险者必须面临死亡：要么饿死，要么被处死。但是如果这就是仅有的选择的话，那么探险者们为了避免饿死去杀掉一个人，然后碰运气用一种新的辩解去寻求免受死刑，就是合情合理的。

 法律应该彰显正义。如果法律是根据利益、财富和权力制定的，而不是由多元的声音根据其分量和合理性来构建的，那就不可能让所有的观点都在立法程序中得到倾听。在我们生活的多元社会中，一些观点和利益支配着其他观点和利益，求诸法律之外的正义是让法律符合正义要求的唯一希望所在。

观点十：生命的绝对价值（特兰派特，有罪）

 杀人行为不可宽宥。生命神圣原则首先是一个道德原则，其次才是一个法律原则。所以探险者在法律和道德上都是有罪的。试图找到这一杀人行为的正当理由，如紧急避难或自我防卫的某种变体，或者将谋杀的法律和道德区分开来，都是违反法律的。

 本案是一个有关生命平等的案件。紧急避难不是杀人的正当理由或免责事由，本案无需讨论是否由于紧急避难而杀人。在法律看来，每一个生命是无限珍贵的，所以具有平等的价值，没有那一个生命可以超过其他生命，任何牺牲都必须是自愿的，否则就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊严。

 反驳观点八：如果生命都有无限的价值，那么一个生命与四个、与一百万个生命都是同样珍贵的，在预防性杀人中永远都没有“划算”的交易。

 最后加强一下论证：构成关于谋杀的法律根据的生命神圣原则与那一法律所规定的强制性死刑之间，存在一种矛盾，法律条文本身就有冲突，这是废除死刑的坚实理由。

观点十一：契约与认可（戈德，有罪）

 判定有罪的理由有三：

 一、被害人撤回同意的行为不容忽视。被害者的同意或者不同意遭到了轻视、忽略和蹂躏，他不被看作平等的一方，当这种暴行以性行为方式表现时，就是强奸；以故意杀人形式表现时，就是谋杀。

 二、被告须为自己的行为负责。探险者为了娱乐而自愿走进一个充满危险的环境，就该对陷入为了活命“必须”杀人的困境之中负有责任。他们的紧急避难行为是他们自愿行动的结果，所以不值得同情。

 三、被害人有自我防卫的权利。紧急避难是一种正当理由，而非免责事由。紧急避难不适用于本案，被告并非出于紧急避难杀害被害人，所以被害人有权保护自己。

观点十二：设身处地（佛兰克，宣告无罪）

 处于当时的状况下，法官本人也会做出加入抽签的选择。所以不能惩罚一个做出自己在相同情形下也会做出的行为的人。

观点十三：判决的道德启示（雷肯，支持有罪）

 严格惩罚犯罪是预防犯罪最有效的手段。

 废除免责事由有助于减少犯罪。如果刑法的首要社会功能是保护公民们免受犯罪受带来的伤害，那对心理免责事由的继续承认会加剧问题。因为它会被狡猾的人利用来摆脱罪责。所以同意本案被告并非出于紧急避难而杀人。

 惩罚犯罪是对理性犯罪的威慑。冲动的人不会，但是理性的人会受到法律条款的威慑。

 反驳观点十二：法官不能凭凡人之心履行职责，其义务是服从立法机关的决议，否则会导致人治政府。

观点十四：利益冲突？（邦德，回避）

 自由裁量不可避免。案件疑难意味着法律帮不上忙，欠缺法律规定意味着自由裁量权无可避免，自由裁量权意味着超乎法律之外的道德标准必须纳入到案件解决的过程中来。

 法律允许负责任地适用自由裁量。因为法官应当尽力促成不公正立法所造成的非正义，而自由裁量不会在很大程度上“改造”法律，借助自由裁量权可以确定如何把法律适用于尚未预见的案件的方案。

 研判这个案件最最重要的，是法律源于何意和契约的历史原理，而关键的还在于探险者无线电中的电池。如果电池已经完全没电，那么研判就只能是完全的推测，而事实上是探险者自己关闭了无线电，说明他们在尝试接受已有法律得不到回应之后，转而选择去制定一部新的社会契约。鉴于法官同过去有关监控电量设备的诉讼有牵连，所以选择回避本案。