面对这种困境,各种公共法学理论只能被迫给出各种“两害取其轻”的结论,进行无穷无尽的计算,或者找各种神秘和武断的理由——比如传统、经验、文化、宗教等等。
但是,基于自由与权利原则,或者私产伦理原则的自由主义法学观,可以就这个案例涉及的情形,给出清晰和明确的解答。
(1)“杀人应该偿命”,这是最基本的底层原则。一个人剥夺了另一个人的生命,他自己的生命权即已丧失于权利主张者之手。
(2)被害人主权原则。被害人因为已经死亡,其权利主张归属于被害人血亲近亲属(与遗体处置原则类似)。(此案中,近亲属内部无分歧,暂不讨论存在分歧之情形)
(3)如果近亲属原谅杀人犯,则杀人者之潜在危险性,其他人各自根据自己的人身与财产,以其不侵犯杀人者之人身与财产之行动,加以排斥、抵制与防范。
以上主张,没有给出骑墙和模棱两可的意见,不过,它不能敉平一般老百姓对杀人者的担心。
原因在哪里呢?原因在于,第三条在当前现实中,基本上很难实现。
假如吴谢宇被无罪释放,而人们又认为他极度危险想要排斥和抵制他,基本上无法实现!
如果他要出入高铁、地铁、航空、高速公路以及各种公共场所,普通人根本无权抵挡。
在公共财产遍地的地方,任何人都可以轻易地抵达每个人的私人领地,或者欺身于其他出入公共场所的人咫尺之内。
公共场所限制他人行动,需要公共讨论、多数决定以及制定出刚性的一般性规则。假如家属希望无罪释放杀人犯,杀人犯就被免罪,那么在公共场地限制此人行动权的理由,根本无法成立。
而根据私有财产规则,就简单得多了,根本无需给出任何客观规则,财产所有者依据主观判断,可以自由邀请或排斥任何人进入其私产范围。
而某人(即使他曾经犯过罪)是否具有极度危险性,这本身是一个主观判断,根本没有任何客观标准,各私产主体各自判断,然后自己承担风险(即使罪犯能被处置,发生犯罪本身也是一种损失),也可以获得超高利益,比如他有把握让此人不再度犯罪,并且容纳此人在自己的私产上获得较高的产出。
对于人这种生物而言,不管他的性格秉性如何,不管他过去做了什么事,没有任何科学和客观有效的知识,可以确定他未来一定会如何行事。
所以,每个人根据自己所掌握的特殊知识,依据自己的财产权来决定是否容许某人(哪怕他曾经杀过人)容身,才能获得动态而较优的解。
然而,由于公共财产的大量存在,特定情形下的动态解决方案很难被落地。正因为如此,也才会导致大量机械的刚性的,总会使人们在这种或那种情形下造成可见与不可见之损失的公共法律越来越多。
在公共财产泛滥的社会中,只要有民意支持,我就不惮于成为一个违背我个人的权利主张与原则的道德败坏,没有良心的人。