刘某因挪用资金罪被大江市龙平区法院判处有期徒刑2年,同级检察院以量刑畸轻为由抗诉,大江市中级法院以事实不清,证据不足为由将本案发回重审,龙平区法院改判挪用公款罪但刑期不变。刘某不服提起上诉,下列表述正确的有?
本题综合考查第二审程序与回避制度。A项,解题关键词是“大江市检察院”“抗诉不当”“要求”“撤回抗诉”。上一级检察院认为下级检察院抗诉不当的,应当听取下级检察院的意见。听取意见后,若仍然认为抗诉不当,应当向同级法院撤回抗诉。本题中,大江市检察院认为龙平区检察院抗诉不当,不可直接要求龙平区检察院撤回抗诉,应当先听取龙平区检察院的抗诉意见,A错误。
B项,解题关键词是“重审后”“违反回避”“再次”“发回”。因原判事实不清、证据不足而被第二审法院发回重新审判的案件,原审法院重新作出判决后,被告人上诉或者检察院抗诉的,第二审法院应当依法作出判决、裁定,不得再发回重新审判。如此规定的意义在于保证审判效率,不能因为案件事实不清就在上下两级法院间反复发回。但本题的难点在于,刘某上诉后,大江市中级法院发现一审法院违反程序(并非事实不清),问可否再次发回重审?答案应当是肯定的。道理很简单,法律规定二审法院对于因事实不清发回重审后又上诉、抗诉的案件,不得再次发回重审,追求的价值是效率。但是,如果一审法院违反了诉讼程序,二审法院则应当将案件撤销原判、发回重审,追求的价值是公正。当公正与效率发生冲突时,自然公正优先,兼顾效率。因此,比较妥当的理解是,二审法院以事实不清、证据不足为由发回一审法院重审后又上诉、抗诉的,二审法院若仍然认为事实不清、证据不足,为了保障效率,二审法院不得再次发回重审,只能维持原判或者依法改判。但,二审法院以事实不清、证据不足为由发回一审法院重审后又上诉、抗诉的,二审法院若发现一审存在程序违法,为了保障公正,二审法院可以再次发回重审,纠正程序错误。是故,B正确。
C项,解题关键词是“上诉”“不得”“重于2年”。根据上诉不加刑原则的要求,只有被告人一方上诉的案件,二审法院不得加重被告人的刑罚。本案中,龙平区法院判处刘某有期徒刑2年,龙平区检察院抗诉,此时被告人不受上诉不加刑原则保护,大江市中级法院可以加重刘某的刑罚。但大江市中级法院随后将案件发回重审,龙平区法院重新审理作出一审判决后,刘某上诉,此时检察院没有抗诉,被告人受到上诉不加刑原则保护,大江市中级法院不得加重刘某的刑罚。是故,C说刘某上诉,大江市中级法院不得改判刘某重于2年有期徒刑的刑罚正确。
D项,解题关键词是“上诉”“中级法院”“合议庭”“回避”。关于回避的理由,还记不记得“曾参前、不参后,发回重来例外”?具言之,同一名法官若参审过某一案件的第一审程序,就不得再参审本案的第二审程序。但是发回重新审判的案件,在第一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第二审程序中的合议庭组成人员无需回避。这是因为,第二审法院的合议庭法官没有参与过第一审程序,不违反“曾参前、不参后”的要求。第二审法院的合议庭法官可以审理再次上诉、抗诉的案件。是故,D说大江市中级法院曾参与本案审判的合议庭人员应当回避是错误的。
综上所述,本题答案为BC。
