刑罚的正当化根据：死刑、终身监禁真的有用吗？

张明楷·刑法学100讲～得到课程

2019年7月，河南发生了一起很受关注的案件，一位21岁的玛莎拉蒂车主，在喝了三轮不同种类的酒之后，因为等不到代驾，自己酒后驾车，先是发生剐蹭，然后撞了一辆宝马车，导致2死4重伤这样的惨剧。

这个案件发生以后，很多人评论说，这种人，不杀不足以平民愤！必须判死刑！

上一讲讲过，刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范。这个法律后果，主要就是刑罚。早在初民社会时代，人类就会通过强制的刑罚来宣示正义，比如剥夺财产权、自由权甚至生命权。剥夺生命权，说得简单点儿就是死刑了。

我举这个例子，倒不是要讨论怎么判刑，这个我们交给法官。我真正想讲的是，为什么刑法可以剥夺一个人的这些基本权利，乃至于生命权呢？剥夺了它们，又有什么用呢？

这个问题，在我们这门学问里，问的实际是，刑罚到底有什么正当化依据。

报应刑论的观点

一直以来，有两种有代表性的理论，就是报应刑论和预防刑论。

按照报应刑论的观点，刑罚就是对犯罪的报应，是针对恶行的恶报。恶报的程度，必须和恶行相均衡。它的经典表述是，“因为有犯罪而科处刑罚”。

报应刑论的优点在于，它认为适用刑罚的前提必须是犯罪行为的实施及其造成的结果，刑罚不可能超出报应的程度。这样，报应刑就可以避免不正义的惩罚，有利于我们维护正义的法律秩序，而且，这种观点也符合我们平常说的“恶有恶报，善有善报”这种朴素的正义感。

但是，报应刑论的缺点也非常明显：一方面，你会发现，报应刑论不考虑预防犯罪，而是单纯的为了处罚而处罚。比如，杀人者，偿命。但是，怎么通过这种制裁，让行为人或者一般人不再实施这样的行为，它就不考虑了。

另一方面，报应刑论肯定是有罪必罚，而且一旦判了刑，中途不可能再减刑、假释，否则报应就和恶行不均衡了。

但是，在我们国家，即便是构成犯罪的行为，检察院也不一定作为犯罪起诉，就算判处了刑罚，在刑罚执行阶段也可能会有减刑或者假释。这些都说明，在处以刑罚的时候，除了报应，肯定还考虑了其他因素。这个其他因素，比如预防犯罪的目的。

所以，刚才说的这种不考虑刑罚目的的报应刑论，并不能独立地成为刑罚的正当化根据。

预防刑论的观点

再来看看刑罚的正当化根据的第二种观点，预防刑论。

根据预防形论的观点，刑罚本身并没有什么意义，只有出于预防犯罪这个目的，才具有价值。也就是说，在预防犯罪所必要而且有效的限度下，刑罚才是正当的。

预防犯罪，又分成一般预防和特殊预防。一般预防是为了防止一般人实施犯罪，特殊预防是为了防止犯罪人再次犯罪。预防刑论的经典表述是，“为了没有犯罪而科处刑罚”。你还记得报应刑论是怎么说的吗？ “因为有犯罪而科处刑罚”。你可以体会一下这个差别。

预防刑论是为了说明刑罚目的的正当性。但是，单纯把预防犯罪作为刑罚的正当化根据，或者说把预防犯罪当作刑罚的唯一正当化根据，肯定也是有问题的。

预防刑论常常过分强调刑罚的威慑功能，可能为了追求预防犯罪、保卫社会的目的，而超越罪责程度来适用刑罚。

举个极端的例子，为了消灭某种犯罪行为，对于脑子里想实施犯罪的人，也要处以刑罚。我们可以肯定，预防犯罪的这个目的当然具有正当性，但是刑罚目的的正当性，并不等于刑罚本身的正当化根据。

也就是说，刑罚目的的正当性与刑罚的正当化根据，是两个不同的概念。不能说为了预防犯罪，就随意向不特定的人施加刑罚。所以，预防刑论的缺陷，恰恰需要报应刑论来弥补，也就是要考虑到刑罚的前提必须是存在犯罪行为及其结果。

并合主义的观点

好了，现在你知道了，既然单纯强调报应的报应刑论，和单纯强调预防的预防刑论，这两种观点都很片面，那么，刑法学家就吸取了两者的优点，发展出一种理论，我们叫并合主义。并合主义，顾名思义，就是合并了前面两种观点的优点发展出来的理论。

并合主义就主张，刑罚既要满足报应的要求，要和行为人的罪行相适应，又不能超出预防犯罪的必要性限度。并合主义的经典表述就是，“因为有犯罪并且为了没有犯罪，而科处刑罚”。这就既有利于保护法益，又兼顾保障自由，恰好和我们国家刑法的机能是一致的。

另外，并合主义还有利于我们协调罪刑均衡原则和刑罚个别化原则。

什么意思呢？前面我们说了，报应刑论主张刑罚的程度应该和罪行的程度相适应，这就是传统的罪刑相均衡原则，就是说，罪和罚要均衡。按照报应刑论的观点，哪怕从预防角度看完全没有必要处以刑罚的，也必须处以刑罚。

比如，17岁的小孩偷了别人的钱包，价值也就2000块钱多点，孩子认罪悔罪态度很好，还积极退还钱包和钱款，按照报应刑论的观点，仍然要处以盗窃罪的刑罚；

但是如果按照预防刑论的观点，就主张刑罚应该和犯罪人再次犯罪的可能性相适应，即使是实施了相同犯罪的人，如果行为人再次犯罪的危险性不同，就应该处以不同的刑罚。在我们国家，刑法与司法解释也规定，像这个17岁孩子这样的情况，就可以免予刑事处罚。

我再给你举个例子，甲乙两个人分别盗窃他人价值1万元的财物，甲不仅自首还积极退还赃款，而乙则是累犯，那么，甲乙虽然都成立盗窃罪，但却应该区别量刑。这就是刑罚的个别化原则。

并合主义的观点，能够克服报应刑论和预防刑论在量刑基准上的缺陷。为什么呢？你想，考虑到报应刑论，刑罚就必须和行为人所犯罪行相均衡，这样就不会出现不恰当的轻判或者重判；同时考虑到预防刑论，刑罚就必须和犯罪人再次犯罪的可能性相适应，又可以防止为了追求报应而科处不必要的刑罚。

这样，刑罚在整体上就既不会过于严厉，也不会过于轻缓。所以，并合主义的观点作为刑罚的正当化根据，是最合理的。

死刑、终身监禁真的有用吗

讲到这里，就可以回答这一讲题目中的问题了，死刑、终身监禁真的有用吗？

首先要弄清楚这里的“有用”是什么意思。“有用”，就是看这种刑罚手段能不能惩罚已经发生的犯罪，同时预防犯罪再次发生。那这么来看的话，我觉得死刑和终身监禁可能并不一定能起到这样的作用。

为什么这么说呢？

首先从报应的角度来看，死刑和终身监禁，体现的都是以眼还眼、以牙还牙的报复刑观念，满足的是被害人的报复感情，比如，杀了人要偿命，罪大恶极的人要关他一辈子，其实考虑的都是刑罚和罪行的“等同性”。

但我们刑法中说的报应，或者说并合主义里包含的“报应”，是一种克制的报应，是和责任程度相当的报应，不是和罪行等同的报复。所以死刑和终身监禁并不完全符合报应观念。

再从预防的角度来看，先说特殊预防，也就是从防止犯罪人再次犯罪的角度看，死刑和终身监禁都不能体现宽恕，都封闭了犯罪人重新生活的道路，没有给犯罪人一个改过自新的机会。

事实上，预防犯罪人再犯并不一定要靠死刑或者终身监禁。国内外的统计资料都表明，已经服刑15年左右的人，在释放后基本上很少重新犯罪，在我们国家也是这样，所以从特殊预防的角度看，死刑和终身监禁可能没有那么必要。

再看看一般预防，也就是防止一般人犯罪的角度来说，死刑和终身监禁，反而还有可能导致恶性犯罪的上升。

你想，一旦行为人犯了死罪或者其他会被判处终身监禁的重罪，他自己也知道，一旦被司法机关发现后的下场，就会产生“反正是一死”“反正是关一辈子”的想法，就可能更加放任自己的恶性犯罪。

实际上，死刑和终身监禁的威慑力并不比有期徒刑要高，因为许多人犯罪时首先考虑的并不是刑罚轻还是重，而是首先评估会被发现的可能性，然后才实施犯罪的。当然，也有不少人犯罪是基于冲动，还有一些犯罪是任何刑罚都难以阻止的，比如出于复仇目的的杀人。

所以，死刑和终生监禁在预防犯罪上也未必有用。当然，我并不是说现在就应该立刻废止死刑，我只是想告诉你，也许死刑和终身监禁并不能达到我们预期的刑罚效果。至于能不能废止死刑，那是另一个问题了。

其实我在这里想说的是，重刑未必有用。为了加深你的印象，我举国外的统计数据给你听：

美国不仅有死刑，而且有终身监禁，日本虽然也有死刑，但每年只判两三起死刑，有些年基本没有判死刑，总的来说，日本的刑罚要比美国轻很多。日本以前有一个说法叫“一杀三年”，也就是说，日本对故意杀人罪平均判处6年徒刑，经过3年的服刑就假释了。所以叫“一杀三年”。

德国、英国、法国虽然没有死刑，但总体来说，刑罚轻于美国、重于日本。

日本这几年对60%以上的案件经审查而没有起诉或者作了暂缓起诉处理。2017年，起诉后经过审判，对83%的人只判处罚金，罚金判的也不重；不到17%的人判处徒刑，其中93%以上的被处3年以下徒刑，被判处3年以下徒刑的人中，有68.7%的人被判处缓刑。犯故意杀人罪的，包括共犯在内，有20%左右被判处缓刑。

你可能会问，判刑这么轻会不会导致犯罪猖狂？

还是让统计数据来说话。比如故意杀人案件，日本每10万人每年发生0.3起，德国0.8起，英国1起，法国1.6起，美国5起。再比如，抢劫案件，日本每10万人每年发生1.9起，德国54.7起，英国81起，法国162.8起，美国102.3起。你发现了吗？刑罚重的国家犯罪率反而高，刑罚轻的国家犯罪率反而低。

这就是我说的，重刑未必有用。

好，关于刑罚的正当化根据的讨论，就到这儿了，下一讲我会介绍刑法解释的内容，比如，法条的字面意思，究竟是不是法条的真实含义呢？我们下一讲见！